9장. 적정한 보상이나 배상
트립스 31(h)항은 강제실시나 정부사용규정에 의한 특허사용의 경우 특허권자에 배상을 지불하도록 요구하고 있다. 31(h)항은 “강제실시 허여의 경제적 가치를 고려하여 특허권자는 개별 상황에 적당한 보상을 받는다.”고 이반적 규정을 하고 있다.
이 규정의 표현은 배상수준 결정 규정에서 정부에 상당한 재량권을 주고 있다. 배상결정은 상대적으로 관리하는데 쉽고 예상가능해야 한다. 배상기준과 관련한 빠른 정책결정이 가능케하고 불확실성을 줄이는 수단으로써 로열티 가이드라인은 UNDP나 영국 지적재산권위원회 모두의 추천을 받고 있다.(주1)
선진국의 경험으로부터 많은 것을 배울 수 있고 매우 풍부한 현존 각국의 접근법이 다양하게 있다. WHO나 영국 지적재산권위원회가 배상액결정과 강제실시의 가장 이해하기 쉬운 프로그램의 예로 드는 국가인 캐나다는 일반적 로얄티를 4% 내외로 정하고 있다.(주2)
미국에서는 법원의 판단에 따라 아주 낮은 비율부터 높은 비율까지 그 절차가 상당히 다양하다. 2000년 2월에 미국내 제약회사단체인 PhRMA가 미국통상대표부에 낸 자료를 보면 미국에서의 의약품의 평균 로얄티가 5%로 나타나 있다.(주3)
독일이나 일본 등의 다른 나라 예를 보면 또한 로얄티 가이드라인의 여러 형태를 채택하고 있다. 일본은 목적에 따라 그 비율을 2~4%의 범위에서 사용하고 있다. 독일은 의약품에 대해서 로얄티 비율을 2~10%의 폭으로 사용하고 있다.
영국지적재산권위원회는 개발도상국가들이 로얄티비율을 그들의 상황에 맞게 채택하도록 법률과 절차를 개발하도록 권고하고 있다. 이 위원회는 또한 다른나라의 경험에 비추어 볼 때 요구되는 비율이 높을 필요가 없다고 지적하고 있다.(주4) 적정 로얄티 지불은 의약품에 지불되는 평균로얄티에 근접하면 된다고 추천하고 있다.(주5) 어떤 비율을 사용하든 간에 그것은 관리가능해야 한다 ; 게다가 모든 이에게 의약품 접근권이 가능해야한다는 기본원리를 지지하고 특허권자에 대한 배상과 구명의약품에의 접근권보장 사이에 균형은 반드시 적정하게 고려되어야 한다.
아래에서 제안된 배상 가이드라인은 로얄티 비율을 4%로 제안하고 있는데 관련 조건이나 상황에 따라 아래 위로 조정할 수 있다. 배상은 31(h)항에서 규정하듯이 “허여의 경제적 가치"를 고려한다는 규정이 또한 필요하다. 그래서 아래 가이드라인에서 로얄티 비율은 특허사용 권한을 받은 제3자의 판매가를 근거로 계산해야 한다 ; 즉 정부사용권한이나 강제실시하에 생산된 제품가를 기준으로 한다.
A. 배상위원회
강제실시 허여의 경우에 지불할 배상액을 결정하기 위해 법적기구의 설립을 권하고 있다. 배상위원회의 구성과 위임은 엔지오나 민간부분, 관련 부처의 대표로 구성할 수 있고 그러고 나서 위원회 관련법에 규정할 수 있다.
강제실시나 정부사용권한의 허여에 대한 최초의 결정과 함께 배상위원회의 결정에 대해 이의제기를 할 수 있다. 비슷하게 배상결정에 대한 이의제기 절차는 위의 8장 섹션C에서 논의했듯이 그 결정을 재검토하는 행정기구에 의해도 제공된다. 아래 배상 가이드라인에서는 가이드라인에 따른 배상위원회의 결정에 만족하지 않는 어떤 이해당사자(특허권자로 제한되지 않고)의 이의제기에 대해서도 배상 이의제기위원회는 이런 재검토 수행을 약속해야 한다.
B. 배상 가이드라인
배상 가이드라인은 배상액을 결정하는데 사용할 기준을 규정한다. 적정한 보상이나 배상을 결정 위임을 수행하는데 있어 배상위원회는 가이드라인에 정한 기준에 따라야 한다.
<배상(적정한 보상) 결정의 가이드라인>
1. 특허권자의 동의없는 특허사용에 대한 배상
a. 장관은 특허권자의 승낙없이 제3자에게 특허제품이나 발명을 사용하도록 권한을 주는 경우에 특허권자에게 배상을 결정할 배상위원회를 설립해야 한다. 배상위원회는 그 안에 규정된 기준이나 기간에 따라 배상액이나 형태를 결정한다.
b. 장관은 독립된 기구로서 배상 이의제기위원회를 설립해야 한다. 배상위원회가 그 안에 규정한 배상결정을 위한 기준이나 기간에 따라 정하는데 실패했다는 근거로 어떤 이해당사자의 이의제기에 대해서도 배상 이의제기위원회는 배상위원회에 의한 배상결정에 대해 재검토를 한다.
c. 배상 이의제기위원회는 타당한 근거로 배상위원회에 의한 결정을 거부할 수도 있고 배상위원회에 그 결정에 대해 재평가할 것을 지시할 수도 있다. 배상 이의제기위원회의 결정에 따라 배상위원회는 그들의 최초 배상결정을 수정해야 한다. 이런 권한이 경쟁진입자의 의욕을 꺽거나 제3자의 이익을 침해하는 결정이 아니면, 장관이 소급적용의 수정 권한을 주지 않는 한 수정은 소급적용되지 않는다.
d. 특허권자가 정부에 의해 권한받은 제3자의 사용에 대한 유일한 구제책은 행정적 절차에 따른 배상을 받는 것이다. 배상 이의제기위원회나 배상위원회의 결정에 대해 법원에 이의제기하거나 금지구제를 할 수 없다.
2. 배상 결정
a. 배상위원회는 배상액이나 형태를 결정해야 한다. 배상은 합리적인 로얄티나 적절한 다른 배상형태로 될 수 있다.
b. 배상을 정할 때 배상위원회는 아래와 같은 조건을 고려해야 한다 :
(1) 경쟁산업에서의 수입에 대한 평균이윤 수익 ;
(2) 침해 행위에 있어 피고가 주장하는 일반적이거나 특별한 어떠한 자기방어 ;
(3) 공공이나 기부자의 자금에 의한 연구를 통해 개발된 어떤 특허나 그 특허로부터 나온 특허 ;
(4) 발명이나 발견의 중요도나 발명성 이용도 정도 ;
(5) 이런 특허에 요구되고 이런 발명이나 발견을 개발하는데 드는 특허소유권자의 비용 증거 ;
(6) 반경쟁행위 구제 필요 ;
(7) 모든사람에게 의약품 접근성 제공 목적에 대한 배상의 영향 ;
(8) 아래에 규정한 로얄티 가이드라인.
3. 로얄티 가이드라인
배상을 결정할 때 배상위원회는 아래 규정한 로얄티 가이드라인을 따라야 한다.
a. 공중보건에 있어 중요하고 민간펀드에 의해 개발된 의약품이나 의료기구의 발명인 경우, 그 제품에 대한 로얄티는 정부에 의해 특허사용 권한을 받은 제3자에 의해 정해진 판매가의 4%로 한다.
b. 특별히 높은 치료적 가치가 있는 의약품이거나 다른 제품과 비교해서 트ㄱ히 발명이나 의약품의 개발비용이 높다는 증거가 있는 경우 1~2%를 더 해 줄 수 있다.
c. 실질적으로 공공이나 기부자의 자금에 의해 지원된 제품의 개발이나 연구라는 증거가 있는 경우 로얄티를 1~2% 줄일 수 있다.
d. 특허가 별로 중요하지 않은 발명으로 이루어진 경우 제품생산의 발명의 상대적 중요성에 기초해 로얄티의 일정 비율만을 지불한다.
4. 다중 특허
한 제품에 여러 특허가 잇는 경우 배상위원회는 위의 섹션3의 기준에 기초해 제품로얄티를 정하고, 특허권자들이 서로 다른 특허권자들의 로얄티 지분에 대한 분쟁을 해결할 때까지 그 제품판매자는 로얄티를 공탁할 수 있다. 특허권자 사이에 합의가 없으면, 배상위원회는 적정한 배분을 결정하거나 특허권자들이 배당결정 중재를 받아들이도록 명령할 수 있다.
5. 배상 가이드라인의 재검토와 개정
장관은 배상결정 가이드라인을 시기별로 재검토해야 하고 새로운 상황이나 정보를 통해 개정이 적절하고 필요하다 싶으면 가이드라인을 개정해야 한다.
주1) UNDP(2001), p. 108와 CIPR(2002), p. 44를 보라.
주2) ibid.
주3) Love(2001), para. 39
주4) CIPR(2002), p. 44
주5) 앞의 책, note 13