[re] [번역] Part 3. 공중보건지향적 특허법에 대한 적절한 실행 관리 기본틀 제안/부록1. 트립스협정의 관련 조항

Part 3. 공중보건지향적 특허법에 대한 적절한 실행 관리 기본틀 제안




파트3에서는 공중보건지향적 정책이나 법의 실행이라는 측면에서의 몇몇 제도적 행정적인 것에 대해 알아보았다.

트립스협정이 특허독점에 대해 강제실시나 병행수입과 같은 안전장치를 각국법에 포함할 수 있도록 각국에 허용하는 것이 사실임에도 불구하고 개발도상국가들은 대부분 그것을 사용하는데 주저하고 있다. 그전에도 많은 개발도상국가에 의약품특허의 강제실시가 허여되었지만 트립스협정 조항을 시행해야하는 의무를 갖게 된 이후 개발도상국가에서 조금도 아니고 거의 이루어 지지 않았다. 대조적으로 선진국들 - 호주 캐나다 독일 아일랜드 이태리 뉴질랜드 영국과 미국을 포함하는 - 에서는 강제실시가 지난 한세기보다도 더 많이 '많은 산업화된 나라에서 법과 절차의 일부분으로' 이루어져 왔다.(주1)

개발도상국가들이 이의 실행을 꺼려하는 이유가 여럿 있다.

하나의 핵심적 이유는 선진국으로부터 특히 유럽이나 미국으로부터의 압력이다. 이것은 만일 강제실시나 다른 안전장치를 사용하거나 법제화하면 이들 나라에 대한 외국자본의 직접투자가 끊기는 부정적 영향을 줄지 모른다고 우려하는 많은 개발도상국가들이 주로 우려하는 것이다.(주2) 또한 병행수입이나 강제실시를 사용하려는 개발도상국가에 양자간이나 다자간 제재의 위협을 사용하고 있다. 게다가 이런 도구의 사용 시도는 제약회사에 의해 시작되는 길고 비용이 많이 드는 소송을 불러온다.

두번째 이유는 강제실시나 정부사용과 같은 안전장치의 사용이 많은 개발도상국가에 부재한 행정적 법적 인프라를 요구한다는 것이다.(주3) 필요한 인프라의 부족이나 부재는 제재나 소송가능성 위협을 더욱 가중시킨다.

이 파트는 두번째 문제를 해결하려 시도하고 있다 ; 즉 안전장치의 효과적 이용이라는 측면에서 제도적 행정적 인프라에 대한 것이다. 아래 논의는 파트2에서 제안한 법적 모델규정의 효과적인 실행을 위해 요구되는 행정적 절차와 적절한 정책결정 체계의 설립에 대한 간단한 논의를 포함하는 몇몇 제도적 행정적측면에 대해 약술하겠다.


정부사용이나 강제실시 시행시스템의 중요 특징


개발도상국가에서의 강제실시나 정부사용에 중요한 장벽은 그 시스템이 효과적으로 작동하게하는 단순하고 직접적인 법적 행정적 절차의 부재이다. 대부분의 개발도상국가는 이미 법적 시스템이 과부하 상태이므로 소송에 중점을 두는 것을 피하거나 개발도상국가에 맞는 대안적인 법적 행정적 모델을 적절하게 고려해야 한다.

영국 지적재산권위원회는 그의 보고서에서 강제실시나 정부사용 시행을 위한 준사법적이고 독립적인 행정시스템을 세울 것을 권고하고 있다.(주4) 개발도상국가에게 여러 정책결정 단계에서 책임을 갖는 당국이나 주체의 임명과 결정을 포함한 명백한 정책결정 체계를 설립하는 것이 중요하다.

트립스협정을 포함하는 일반적인 WTO협정은 정책결정 체계를 공정하고 투명하게 하도록 요구하고 있다. 그러므로 개발도상국가가 강제실시나 정부사용의 권한을 법적 체계에 의해 주기위해 이를 설립 개발해야 한다. 최초의 결정을 내린 부처와 독립된 기구에 이의제기 할 수 있는 절차의 존재뿐만 아니라 청무하고 증거를 제출할 수 있는 기회를 정한 행정적 명령이나 설립된 규정에 의해 관리되는 체계는 공정성과 투명성의 요구를 만족시킬 수 있다.


영국 지적재산권위원회가 그의 보고서에서 권고하고 있는 이런 시스템(주5)의 주요 특징은 아래와 같다 :

* 이 법은 수출용 생산을 포함하는 정부에 의한 비상업적 사용뿐만 아니라 강제실시의 근거를 정하는데 있어 트립스협정에 있는 재량권을 최대한 이용한다(법적 모델규정은 위의 파트 2에서 보라) ;
* 직접적이고 투명하고 빠른 절차 ;
* 로얄티 비율을 정하는데 있어 명백하고 적용하기 쉽고 투명한 가이드라인 ;
* 그리고 이의제기 절차가 강제실시나 정부사용규정의 집행을 중단할 수 없도록 한다.

이 시스템은 관리하는데 너무 법률에 구애받거나 돈이 많이드는 것은 아니다 ; 그래서 광범위하게 행정적 체계로 이 시스템을 추천하는 것이다. 트립스협정 31(h)항이 요구하는 적정한 보상이나 배상을 정하는 기구를 관리하는 것은 쉽게 따라 할 수 있는 것이다. 이런 이유로 UNDP 인간개발 리포트는 빠른 의사결정에 용이하게 하고 불확실성을 줄이는 로얄티가이드라인 채택을 추천하고 있다.(주6) 게다가 이 체계는 만일 그들이 배상결정에 대해 이의제기를 할 경우 특허권자에게 로얄티비율이 부적절하다는 그들의 주장을 정당화하는데 필요한 경제적 자료를 공개하라고 책임을 지울 수 있게 된다. 이는 특허권자의 주장이 정당하지 않음을 밝히고 협박 시도를 못하게 할뿐 아니라 투명성을 촉진하는데 도움이 된다.(주7)

트립스협정은 특허에 대한 강제실시나 정부사용과 관련한 결정을 내리는 행정적 체계의 사용에 대해 금지하지 않고 있다. 트립스 31조는 배상수준을 정하거나 강제실시를 허여할 수 있는 부처의 성격을 정하지는 않고 있다. 그래서 강제실시를 허여하거나 진행시키는 행정적 시스템은 트립스를 거슬리지 않는 것이다. 특허의 정부사용의 경우 권한은 정부체계의 하나이다. 보상체계나 이의제기 등의 절차는 강제실시와 같다.

개발도상국가들은 옵션으로 완전한 행정절차를 고려하고 있는데, 각국은 또한 배상과 강제실시 허여와 관련한 최초의 결정은 행정적으로 이의제기는 사법시스템으로 하는 혼합된 시스템을 시행할 수도 있다.

아래에 몇몇 적절한 행정시스템의 특징에 대한 좀 더 자세한 논의를 하고 있다.


주1) UNDP(2001), p. 107

주2) ibid.

주3) CIPR(2002), p. 42

주4) CIPR(2002), p. 44

주5) ibid.

주6) UNDP(2001), pp. 107~108

주7) ibid.




8장. 주무 부처




위의 7장에서의 강제실시를 위한 모델조항은 강제실시 신청을 받아들이고 진행시켜 허여를 결정하는 주무부처의 설립과 임명을 가정했다.

이 조항에서의 주무부처는 강제실시 신청을 받고 평가하는 권한을 갖도록 임명된 현존 기구나 새로이 설립하는 것도 된다. 주무부처는 특허청과는 독립된 별도의 기구로서 추천하고 있다. 관련장관이나 부처가 강제실시허여관련 결정을 하는 것도 법적으로 규정하는 것이 가능하다. 이를테면 공중보건을 근거로 한 강제실시 승인의 경우는 강제실시 신청을 받고 평가하는 관련부처를 보건부로 할 수 있는 것이다. 대안적으로 주무부처는 관련부처나 기관에서 보낸 대표로 이루어진 부처간 부서간 위원회 형태로 할 수도 있다.

주무부처는 정책결정과정이 강제실시 승인이 적합한가를 재검토하는 수단으로 모든 조건과 기준을 고려하고 있다는 것을 보장하는 책임을 갖는 기관이 되어야 한다. 트립스의 31조에 특별히 규정한 몇가지 조건을 아래에서 더 논의하겠다.


A. 개별 가치


트립스의 31(a)조는 각각의 강제실시가 그것의 '개별 가치'에 대해 고려하도록 요구하고 있다. 이는 강제실시의 권한공뱍을 막으려는 의미가 내포된 것이다. 각 강제실시 신청은 검토과정을 거쳐야 한다. 그 검토과정은 각 개별신청이 강제실시 허여 기준에 맞는가 여부를 결정하는 것이다. 바꿔 말하면 주무부처는 각각의 차원에서 강제실시 신청을 재검토할 수 있다는 것이다.

하지만 강제실시 신청이 개별가치 측면에서 고려되어야 한다는 요구가 특별한 경우에 강제실시 허여를 인정하는 쪽으로 정하는 것을 방해해서는 안된다.(주1) 이런 상황에서 주무부처는 강제실시 허여하는 쪽으로 인정하는 것을 무력화하려는 특허권자에게 부담을 지울 수 있다. 예를 들면 강제실시법은 감당가능한 가격에 특허제품이 시장에 나오지 못하는 것이 강제실시 허여가 정당하다는 것으로 간주된다고 규정할 수 있다. 이는 특허권자에게 적절한 공급을 위한 감당가능한 가격이 얼마인지를 증명하도록 부담지울 수 있다.(주2)


B. 사전 협상


강제실시를 구하려는 당사자는 먼저 특허권자가 자발적 실시를 하도록 사전협상을 거쳐야 한다고 트립스 31(b)는 요구하고 있다. 이는 한 당사자가 '적당한 상업적 기간이나 조건에 - 그리고 그러한 노력이 적당한 기간내에 실패해야 한다 -' 자발적 실시 허락에 대해 특허권자에 제안해야 한다는 것을 의미한다. 이 조건은 정부사용뿐만 아니라 국가 긴급사태나 극도의 위기상황 발생의 경우와 반경쟁행위 수정을 위해 필요한 근거에 의해 허여된 강제실시의 경우에까지 파급된다.

강제실시 신청 측면에서 주무부처는 이 조건들이 맞는지 여부를 결정하게 된다. 이런 요구는 선천적으로 유연하게(주3) 제안되어 '합리적인'의 개념은 주무부처가 각각의 경우에 특별한 조항을 적절하게 해석할 여지를 남겨주었다.

특허권자는 자발적실시를 허락하려하지 않고 이런 경우에 그들은 또한 강제실시가 허여되는 것을 보고싶어 하지 않을 것이다. 이처럼 특허권자는 가능성있는 승인자들이 단념하게끔 세부적인 조건이나 상황에 대해 협상지연 전략을 사용하려 할 것이다.

이런 상황을 피하기 위해 이런 협상을 포함한 합리적이라고 생각되는 최대기간을 적절하게 정해야 한다. 협상기간은 국내법이나 행정규칙 내에 정할 수 있다. 또한 그 기간은 강제실시가 추구하는 목적에 따라 특화할 수 있다 - 예를 들면 특허된 구명의약품 사용을 위한 협상에서는 그 기간이 비필수의약품 협상보다는 짧게 하는 것이 합리적이다. 강제실시에 대한 위의 7장에서의 모델규정은 대부분의 경우 '합리적인 기간'으로 받아 들이는 90일을 추천하고 있다.

'합리적인 상업적 기간이나 조건'에서의 문제는 더 많은 설명이 요구된다. 강제실시 신청자가 자발적 실시를 얻으려 특허권자와의 협상을 추구하다 실패한 경우 주무부처는 배상액에서의 특허권자와 신청자(제공자와 제공받는자)의 합리적인 위치를 결정할 필요가 있다. 주무부처는 그 상황에 무엇이 합리적인가를 결정한 기초에서 그 발명을 사용하는 강제실시에 대해 특허권자가 요구하는 관습적 비용으로서 보통의 상업적 조건에서 통상적으로 지불되는 로얄티 액수를 고려하여 정한다.


C. 이의제기 절차와 구제책


31(i)조와 (j)조는 배상비율 결정뿐만 아니라 정부사용에 대한 권한이나 강제실시 허여와 관련한 결정이 '사법적 재검토와 별개의 고위기관에 의한 다른 독립적 재검토'를 받을 수 있도록 요구하고 있다.

행정적 시스템의 문맥에서 '독립적'이라는 의미는 재검토 당국이 배상수준을 정하거나 강제실시 허여의 최초 결정을 하는 부처에 의해 조정을 받지 않는다는 것이다. 그래서 독립적이란 재검토기관이 정치적 경제적 보복 위협없이 최초의 결정을 수정하거나 바꿀 수 있다는 것이다. '고위 기관'이라는 용어는 강제실시를 허여한 곳보다 더 높고 더 고위 정부기관에 맡긴다는 의미이다. '별개'란 용어는 강제실시를 허여한 최초의 기관과는 다른 기관이 필요하다는 것으로 이해될 수 있다. 양기관을 둘 사이에 기능이나 인원을 적절히 나눠 제공함으로써 같은 정부 부서내에 잘 위치시켜야 한다.

7장에서 제안한 모델규정 내에서 강제실시를 허여하는 주무부처의 결정에 대해 이런 이의제기를 들어주도록 설치한 행정기구나 사법시스템에 이의제기를 할 수 있다. 위의 5장에 나오는 정부사용에 대한 모델조항의 경우에도 또한 장관의 특허사용 권한 결정에 대해 사법이나 행정당국에 이의제기를 하게 되어 있다.

행정절차에 대한 한 제안은 강제실시가 추구하는 목적에 따라 주무부처를 임명해야 한다는 것이다. 그러므로 강제실시 신청이 공중보건 근거에 대한 것이라면 그 강제실시 평가와 승인의 관련부처는 보건부가 되어야 한다. 이런 상황하에서 보건부의 결정에 대한 이의제기는 관련부서나 이해관계가 있는 부서의 대표들로 구성된 위원회에서 최초의 결정을 재검토할 수 있다.

강제실시와 정부사용의 양 모델조항에서 최초허가에 대한 이의제기는 일단 허가에 의해 시행된 특허사용은 정지시키지는 못한다고 규정하고 있다. 구제책은 특허권자에 대한 배상지불로 한정된다.(아래 9장을 보라)

트립스 44.2항은 각국이 정부사용 허가나 강제실시 허여에 대한 이의제기로서 금지규제책을 허락할 필요가 없다는 것을 명확히 하고 있다. 44.2항에서 '회원국은 이런 사용에 대한 가능한 구제책을 배상 지불로 제한할 수 있다'고 규정하여 정부사용 허가나 강제실시 하의 활동을 못하게 강제실시자에게 명령하는 시법당국의 권한을 정부가 억제하는 것을 허용하고 있다.

만일 금지제도가 허용된다면 특허권자는 정부사용이나 강제실시의 사용이나 허여를 못하게 하 수 있게된다. 종종 특허소송 절차는 결론을 내리는데 수년의 시간이 걸린다. 이런 시간의 지체는 잠재적 강제실시 신청자에게는 엄청난 단점으로 작용할 것이다.


D. 반경쟁적 행위

앞에서 언급했듯이 강제실시가 반경쟁행위를 수정하기 위해 필요한 근거로 허여된 경우 31조하에 요구되는 사전협상이나 국내시장에 우세하게 공급해야 한다는 강제실시의 제한은 적용되지 않는다. 더나가 특허권자에게 주는 배상액을 줄일 수도 있다. 이 앞 부분에서 반경쟁행위가 강제실시를 가져오게 했다면 주무부처는 강제실시를 끝내는 것을 거부할수 있다고 했다. 이런 이유로 인해 반경쟁행위를 근거로 허여된 강제실시는 그 기간에 관하여 재량권을 갖고 있으며, 감당가능한 가격의 의약품에 접근성을 보장하는 중요한 틀이 되는 것이다.

이런 근거에 의한 강제실시 신청을 고려할 때 주무부처는 반경쟁행위가 있는지 여부를 결정할 필요가 있다. 문제는 많은 개발도상국가들이 반경쟁행위를 다룰 주무부처나 조정 프레임을 아직도 갖지 못하고 있다는 것이다. 이런 경우에 강제실시 신청 목적에 맞는 반경쟁행위에 해당하는 절차의 사례 (비배타적)리스트를 규정하는 것은 현명하다. 반경쟁행위 리스트는 행정적 가이드라인이나 시행령 형태를 취할 수도 있고, 부칙의 형태로 특허법에 별첨하는 것도 가능하다. UNCTAD의 '사업행위 제한의 조절에 대한 다자간 동의된 적절한 규칙과 원리 규정'에서는 반경쟁행위나 사업행위제한에 대한 정의 조항에 유용한 가이드라인을 제공하고 있다.



주1) 트립스와 개발에 대한 UNCTAD-ICTSD전략북 : 트립스협정에 대한 권한과 절차에 대한 가이드, p. 129 ( http://www.ictsd.org/iprsonline/unctadictsd/ResourceBookIndex.htm)

주2) ibid.

주3) ibid., p. 130

주4) 이 규칙과 원리 규정은 1980년 4월 22일 해결책으로 별첨된 사업행위 제한에 대한 유엔회의에 의해 채택되었다.(United Nations Conference on Trade and Development)




9장. 적정한 보상이나 배상



트립스 31(h)항은 강제실시나 정부사용규정에 의한 특허사용의 경우 특허권자에 배상을 지불하도록 요구하고 있다. 31(h)항은 “강제실시 허여의 경제적 가치를 고려하여 특허권자는 개별 상황에 적당한 보상을 받는다.”고 이반적 규정을 하고 있다.

이 규정의 표현은 배상수준 결정 규정에서 정부에 상당한 재량권을 주고 있다. 배상결정은 상대적으로 관리하는데 쉽고 예상가능해야 한다. 배상기준과 관련한 빠른 정책결정이 가능케하고 불확실성을 줄이는 수단으로써 로열티 가이드라인은 UNDP나 영국 지적재산권위원회 모두의 추천을 받고 있다.(주1)

선진국의 경험으로부터 많은 것을 배울 수 있고 매우 풍부한 현존 각국의 접근법이 다양하게 있다. WHO나 영국 지적재산권위원회가 배상액결정과 강제실시의 가장 이해하기 쉬운 프로그램의 예로 드는 국가인 캐나다는 일반적 로얄티를 4% 내외로 정하고 있다.(주2)

미국에서는 법원의 판단에 따라 아주 낮은 비율부터 높은 비율까지 그 절차가 상당히 다양하다. 2000년 2월에 미국내 제약회사단체인 PhRMA가 미국통상대표부에 낸 자료를 보면 미국에서의 의약품의 평균 로얄티가 5%로 나타나 있다.(주3)

독일이나 일본 등의 다른 나라 예를 보면 또한 로얄티 가이드라인의 여러 형태를 채택하고 있다. 일본은 목적에 따라 그 비율을 2~4%의 범위에서 사용하고 있다. 독일은 의약품에 대해서 로얄티 비율을 2~10%의 폭으로 사용하고 있다.

영국지적재산권위원회는 개발도상국가들이 로얄티비율을 그들의 상황에 맞게 채택하도록 법률과 절차를 개발하도록 권고하고 있다. 이 위원회는 또한 다른나라의 경험에 비추어 볼 때 요구되는 비율이 높을 필요가 없다고 지적하고 있다.(주4) 적정 로얄티 지불은 의약품에 지불되는 평균로얄티에 근접하면 된다고 추천하고 있다.(주5) 어떤 비율을 사용하든 간에 그것은 관리가능해야 한다 ; 게다가 모든 이에게 의약품 접근권이 가능해야한다는 기본원리를 지지하고 특허권자에 대한 배상과 구명의약품에의 접근권보장 사이에 균형은 반드시 적정하게 고려되어야 한다.

아래에서 제안된 배상 가이드라인은 로얄티 비율을 4%로 제안하고 있는데 관련 조건이나 상황에 따라 아래 위로 조정할 수 있다. 배상은 31(h)항에서 규정하듯이 “허여의 경제적 가치'를 고려한다는 규정이 또한 필요하다. 그래서 아래 가이드라인에서 로얄티 비율은 특허사용 권한을 받은 제3자의 판매가를 근거로 계산해야 한다 ; 즉 정부사용권한이나 강제실시하에 생산된 제품가를 기준으로 한다.


A. 배상위원회


강제실시 허여의 경우에 지불할 배상액을 결정하기 위해 법적기구의 설립을 권하고 있다. 배상위원회의 구성과 위임은 엔지오나 민간부분, 관련 부처의 대표로 구성할 수 있고 그러고 나서 위원회 관련법에 규정할 수 있다.

강제실시나 정부사용권한의 허여에 대한 최초의 결정과 함께 배상위원회의 결정에 대해 이의제기를 할 수 있다. 비슷하게 배상결정에 대한 이의제기 절차는 위의 8장 섹션C에서 논의했듯이 그 결정을 재검토하는 행정기구에 의해도 제공된다. 아래 배상 가이드라인에서는 가이드라인에 따른 배상위원회의 결정에 만족하지 않는 어떤 이해당사자(특허권자로 제한되지 않고)의 이의제기에 대해 이런 재검토를 수행할 배상 이의제기위원회를 설립해야 한다.


B. 배상 가이드라인


배상 가이드라인은 배상액을 결정하는데 사용할 기준을 규정한다. 적정한 보상이나 배상을 결정 위임을 수행하는데 있어 배상위원회는 가이드라인에 정한 기준에 따라야 한다.





1. 특허권자의 동의없는 특허사용에 대한 배상

a. 장관은 특허권자의 승낙없이 제3자에게 특허제품이나 발명을 사용하도록 권한을 주는 경우에 특허권자에게 배상을 결정할 배상위원회를 설립해야 한다. 배상위원회는 그 안에 규정된 기준이나 기간에 따라 배상액이나 형태를 결정한다.

b. 장관은 독립된 기구로서 배상 이의제기위원회를 설립해야 한다. 배상위원회가 그 안에 규정한 배상결정을 위한 기준이나 기간에 따라 정하는데 실패했다는 근거로 어떤 이해당사자의 이의제기에 대해서도 배상 이의제기위원회는 배상위원회에 의한 배상결정에 대해 재검토를 한다.

c. 배상 이의제기위원회는 타당한 근거로 배상위원회에 의한 결정을 거부할 수도 있고 배상위원회에 그 결정에 대해 재평가할 것을 지시할 수도 있다. 배상 이의제기위원회의 결정에 따라 배상위원회는 그들의 최초 배상결정을 수정해야 한다. 이런 권한이 경쟁진입자의 의욕을 꺽거나 제3자의 이익을 침해하는 결정이 아니면, 장관이 소급적용의 수정 권한을 주지 않는 한 수정은 소급적용되지 않는다.

d. 특허권자가 정부에 의해 권한받은 제3자의 사용에 대한 유일한 구제책은 행정적 절차에 따른 배상을 받는 것이다. 배상 이의제기위원회나 배상위원회의 결정에 대해 법원에 이의제기하거나 금지구제를 할 수 없다.


2. 배상 결정

a. 배상위원회는 배상액이나 형태를 결정해야 한다. 배상은 합리적인 로얄티나 적절한 다른 배상형태로 될 수 있다.

b. 배상을 정할 때 배상위원회는 아래와 같은 조건을 고려해야 한다 :
(1) 경쟁산업에서의 수입에 대한 평균이윤 수익 ;
(2) 침해 행위에 있어 피고가 주장하는 일반적이거나 특별한 어떠한 자기방어 ;
(3) 공공이나 기부자의 자금에 의한 연구를 통해 개발된 어떤 특허나 그 특허로부터 나온 특허 ;
(4) 발명이나 발견의 중요도나 발명성 이용도 정도 ;
(5) 이런 특허에 요구되고 이런 발명이나 발견을 개발하는데 드는 특허소유권자의 비용 증거 ;
(6) 반경쟁행위 구제 필요 ;
(7) 모든사람에게 의약품 접근성 제공 목적에 대한 배상의 영향 ;
(8) 아래에 규정한 로얄티 가이드라인.


3. 로얄티 가이드라인

배상을 결정할 때 배상위원회는 아래 규정한 로얄티 가이드라인을 따라야 한다.

a. 공중보건에 있어 중요하고 민간펀드에 의해 개발된 의약품이나 의료기구의 발명인 경우, 그 제품에 대한 로얄티는 정부에 의해 특허사용 권한을 받은 제3자에 의해 정해진 판매가의 4%로 한다.

b. 특별히 높은 치료적 가치가 있는 의약품이거나 다른 제품과 비교해서 트ㄱ히 발명이나 의약품의 개발비용이 높다는 증거가 있는 경우 1~2%를 더 해 줄 수 있다.

c. 실질적으로 공공이나 기부자의 자금에 의해 지원된 제품의 개발이나 연구라는 증거가 있는 경우 로얄티를 1~2% 줄일 수 있다.

d. 특허가 별로 중요하지 않은 발명으로 이루어진 경우 제품생산의 발명의 상대적 중요성에 기초해 로얄티의 일정 비율만을 지불한다.


4. 다중 특허

한 제품에 여러 특허가 잇는 경우 배상위원회는 위의 섹션3의 기준에 기초해 제품로얄티를 정하고, 특허권자들이 서로 다른 특허권자들의 로얄티 지분에 대한 분쟁을 해결할 때까지 그 제품판매자는 로얄티를 공탁할 수 있다. 특허권자 사이에 합의가 없으면, 배상위원회는 적정한 배분을 결정하거나 특허권자들이 배당결정 중재를 받아들이도록 명령할 수 있다.


5. 배상 가이드라인의 재검토와 개정

장관은 배상결정 가이드라인을 시기별로 재검토해야 하고 새로운 상황이나 정보를 통해 개정이 적절하고 필요하다 싶으면 가이드라인을 개정해야 한다.



주1) UNDP(2001), p. 108와 CIPR(2002), p. 44를 보라.

주2) ibid.

주3) Love(2001), para. 39

주4) CIPR(2002), p. 44

주5) 앞의 책, note 13




부록1. 트립스협정의 관련 조항


제 6조 (소진)

이 협정 하에서 분쟁 조정의 목적으로 하는 경우에, 제3조(내국민 대우조항)와 제4조(최혜국 대우 조항)의 규정에 의거하여 발생하는 것은 이 협정의 어떤 것도 지적재산권의 소진과 관련된 문제를 언급하기 위해 사용되어서는 안된다.


제7조 (목적)

지적재산권의 보호와 강화는 기술혁신의 촉진, 기술의 이전 및 보급, 기술 지식의 생산자와 사용자의 공동 이익, 사회적·경제적 부의 전도, 권리와 의무의 균형에 기여해야 한다.


제8조 (원칙)

1. 회원국들은 법률과 법규를 공식화하거나 개정할 때 공공보건과 영양을 보호하거나 사회경제적, 기술적 발전에 불가결한 중요성을 가지는 부문에서의 공공의 이익을 촉진하기 위한 이 협정의 규정에 일치하는 그런 적절한 대책을 규정하고 채택할 수 있다.

2. 협정의 규정에 일치한다고 규정된 적절한 대책은 특허권자에 의한 지적재산권의 남용, 불합리하게 무역을 제한하는 행위, 기술의 국제적 이전에 부정적인 영향을 주는 행위를 막기 위해 필요하다.


제30조 (부여된 권리의 예외)

회원국은 제3자의 정당한 이익을 고려하여, 특허에 의한 배타적 권리에 대하여 한정적인 예외를 규정할 수 있는데 다만 이러한 예외는 특허권자의 정당한 이익을 부당하게 침해하지 않아야 한다.


제31조 (특허권자의 허락 없는 타인의 사용)

회원국의 국내 법령이 정부나 정부에 의해 허락된 제3자에 의한 사용을 포함한 특허권자의 허락 없이 특허내용의 타인 사용을 허용하는 경우에는 다음의 규정을 존중한다:

(a) 이런 사용의 권한은 개별적 가치에 따라 고려해야 한다 ;
(b) 타인의 사용은 그러한 사용을 하기 전에 사용을 원하는 자가 합리적인 상업적 조건 하에 특허권자로부터 허락을 얻으려는 노력을 하였으나, 합리적인 기간 내에 그러한 노력이 성공하지 못한 경우에 한하여 인정될 수 있다. 이 조건은 국가 긴급사태나 기타 극도의 위기상황 또는 공적인 비상업적 사용의 경우의 회원국에는 면제된다. 그럼에도 불구하고 국가 긴급사태나 기타 극도의 위기상황의 경우 특허권자는 합리적인 절차에 따라 통지를 받는다. 공적인 비상업적 이용인 경우에, 정부 또는 계약자는 특허조사를 하지 아니하고, 정부에 의해 또는 정부를 위하여 유효한 특허가 사용되고 있거나 사용될 것이라는 점을 알거나 알 수 있는 명백한 이유가 있는 경우에는 특허권자에게 신속하게 통지를 해야 한다 ;
(c) 이런 사용의 기간이나 범위는 준관리 기술은 단지 공적 비영리적 사용이나 반경쟁행위에 대한 사법적 행정적 절차에 의한 구제책의 경우로 권한을 받은 목적으로 제한된다 ;
(d) 이런 사용은 비배타적이어야 한다 ;
(e) 이런 사용은 이 목적을 이루기 위한 행사나 의미인 경우를 제외하고는 양도할 수 없다 ;
(f) 이런 사용은 이것을 허여한 회원국의 국내 수요를 위한 공급을 우세하게 하는데 사용되어야 한다 ;
(g) 이런 사용에 대한 권한은 그 사람의 정당한 이익을 적절히 보호하여 권한을 사용하게 하거나, 특허권을 사용하게 된 상황이 사라지고 다시 재발할 것 같지 않은 경우 이러한 사용을 종료해야할 책임이 있다. 주무부처는 이런 상황의 계속된 실체의 동기부여 요구와 재검토를 할 권한을 갖는다 ;
(h) 허여의 경제적 가치를 고려하여 특허권자는 이러한 개별 상황에 적절한 보상을 받아야 한다 ;
(i) 이런 사용의 권한과 관련한 모든 결정의 법적 효력은 회원국의 사법적 재검토나 별개의 고위기구에 의한 다른 독립적인 재검토를 받을 수 있다 ;
(j) 이런 사용에 관련해 규정된 보상관련 결정은 회원국의 사법적 재검토나 별개의 고위기구에 의한 다른 독립적인 재검토를 받을 수 있다 ;
(k) 회원국에 사전협의 의무(제31(b)조)와 국내수요 주목적 의무(제31(f)조)가 면제되는 것이 사법적 절차 또는 행정적 절차에 의해 불공정거래행위라고 판정된 사항을 시정하기 위한 경우이다. 불공정거래행위를 시정할 필요는 이런 사용의 보상액을 정하는데도 참고할 수 있다. 주무부처는 특허권을 사용하게 된 상황이 다시 재발할 것 같지 않은 경우 이러한 사용을 종료해야할 책임이 있다 ;
(l) 이런 사용은 다른 특허(제1특허)를 침해하지 않고는 한 특허(제2특허)를 사용할 수 없는 경우에 그 특허를 사용하게 허용하는 권한을 줄 수 있는데 아래와 같은 추가적 조건에서 적용된다 :
(1) 제2특허자의 발명이 제1특허자의 발명과 관련해서 경제적으로 상당히 중요한 기술적 발전을 포함한다 ;
(2) 제1특허소유자가 제2특허 발명을 사용하도록 상당한 기간 상호특허실시권리를 부여받는다 ;
(3) 그리고 제1특허 측면에서 권한받은 사용은 제2특허의 양도없이 양도될 수 없다.


제44조 (금지명령)

...

2. 특허권자의 권한의임없이 정부나 정부의 권한을 받은 제3자의 사용을 특별히 엄급한 파트2의 규정이나 이 장에서의 다른 규정에 따라야 함에도 불구하고 회원국들은 이런 사용에 대한 31(h)항에 따른 보상을 지불하는 가능한 구제책을 제한할 수 있다. 이런 경우 이 장에 따른 구제책을 적용할 수 있고, 구제책이 회원국의 법이나 확인판결이나 적정한 배상에 조화되지 않을 경우도 사용할 수 있다.



부록2. TRIPS 협정과 공중보건에 관한 도하선언문


2001년 11월 14일 채택.

1. 우리는 많은 개도국과 최빈국을 괴롭히는 공중보건 문제 특히 HIV/AIDS, 결핵, 말라리아 및 기타 유행병으로부터 유발되는 문제들의 중요성을 인식한다.

2. 우리는 TRIPS 협정이 공중보건 문제의 대처를 위한 폭넓은 국내적, 국제적 조치의 일부가 될 필요성을 강조한다.

3. 우리는 지적재산권 보호가 신약 개발에 중요하다는 점을 인식한다. 우리는 가격에 대한 지적재산권 보호의 영향에 대한 우려를 동시에 인식한다.

4. 우리는 TRIPS 협정이 회원국들이 공중보건 보호 조치를 취하는 것을 방해하지 않으며 방해해서도 안된다는 점에 합의한다. 따라서 TRIPS 협정에 대한 우리의 약속을 반복함과 동시에 우리는 WTO 회원국이 공중 보건을 보호하려는 권리, 특히 모두에 대한 의약품 접근을 촉진하려는 회원국의 권리를 지지하는 방식으로 TRIPS 협정이 해석되고 이행될 수 있으며 또 그렇게 되어야 한다는 점을 확인한다.

이와 관련하여 우리는 WTO 회원국이 이런 목적을 위한 유연성을 제공하고 있는 TRIPS 협정의 규정을 완전하게 사용할 권리가 있음을 재차 확인한다.

5. 위의 4개항이 밝힌 것에 따라서 TRIPS 협정에 대한 우리의 약속을 유지하면서 우리는 이러한 유연성을 포함함을 인식한다 :

(a) 국제법의 통상적인 해석 규칙을 적용함에 있어서 TRIPS 협정의 각 규정은 특히 그 목적과 원칙에 표현된 바와 같이 이 협정의 대상과 목적에 비추어 해석되어야 한다.
(b) 각 회원국은 강제실시권을 부여할 권리 및 강제실시권 부여 요건에 관한 결정의 자유를 갖는다.
(c) 각 회원국은 어떠한 것이 국가 위기 상황 또는 극도의 긴급 상황을 구성하는지 결정할 권리를 가지며, HIV/AIDS, 결핵, 말라리아 및 기타 유행병과 관련한 것을 비롯한 공중보건위기가 국가 위기 상황 또는 기타 극도의 긴급 상황을 대표할 수 있다고 이해된다.
(d) TRIPS 협정에서 지적재산권의 소진과 관련된 규정의 효과는 제3조 및 제4조의 내국민대우와 최혜국대우의 조건으로, 자국의 권리소진제도를 도전없이 확립하는 것을 각 회원국의 자유에 맡기는 것이다.

6. 우리는 제약분야의 제조능력이 없거나 불충분한 WTO 회원국은 TRIPS 협정하의 강제실시를 효과적으로 사용하는 데에 어려움에 직면할 수 있다는 점을 인정한다. 우리는 TRIPS 이사회에 이 문제를 해결할 조속한 해결책을 마련하여 2002년 말까지 일반이사회에 보고할 것을 지시한다.

7. 우리는 66조2항에 준하여 선진국 회원은 최빈 회원국에게 기술이전을 촉진하고 장려할 회사나 기관에 인센티브를 제공하다는 약속을 재확인한다. 우리는 또한 66조 1항에서의 이행기간의 다른 연장을 찾는 최빈 회원국의 기득권을 침해하지 않고, 최빈 회원국이 의약품과 관련하여 TRIPS 협정의 제2부 제5절 및 비공개정보 보호(제2부 제7절) 규정의 이행 및 적용을 2016년 1월 1일까지 유예하는 것에 합의한다. 우리는 트립스협정 66조1항에 따라 TRIPS 이사회에 필요한 효과적 조치를 취할 것을 지시한다.


(끝)