[re] [번역] 6장. 특허권의 예외조항/7장. 강제실시

6장. 특허권의 예외조항






1. 배타적 특허권의 예외

아래 상황에서 특허권자의 권한위임없이 특허발명을 사용하는 것은 특허침해에 해당하지 않는다.

a. 과학적이든 상업적 목적이든간에 특허발명을 실험적인 목적으로 사용하는 행위와 관련한 경우 ;

b. 교육 목적으로 특허발명을 사용하는 경우 ;

c. 정부나 제3국가의 법에 의해 어떤 제품의 판매나 사용 제조 건축 등록에 필요해 요구되는 정보 제출이나 개발에 관련한 마땅한 목적으로만 특허발명을 판매 제조 사용 시험을 포함한 행위를 수행할 때 ;

d. 의사나 약국에서 처방에 따라 개별적인 제조와 관련 특허발명을 사용하는 경우 ; 그리고

e. 제3국가에 의해 발명을 적용해야 할 보건상 필요가 있다고 판단되어 이를 위해 수출이 필요해 특허치료발명을 제3국에 제조 수출하는 경우로 아래와 같이 규정한다. 그 제품은 제3국가에 특허가 되어있지 않거나 ; 제3국정부가 특허권자의 동의없이도 특허를 사용할 권한이 있어, 제3국시장만을 위해 수출하도록 발명을 생산하는 경우로 규정한다.






A. 모델조항의 효과

이 모델조항은 특허에 의해 주어진 배타적 권리를 여러 다른 상황에서 제한하여 제3자가 특허발명을 특별한 경우 제한적으로 사용할 수 있도록 규정하고 있다.

이런 특허권에 대한 예외는 완전한 예외로 초안을 냈다 ; 즉 더 이상의 특별한 법 절차나 정부당국의 권한 부여 필요 없이 예외는 자동적으로 어떤 개인이든 예외를 이용할 수 있게 적용된다. 일단 국내법에 적용되면 이 모델규정은 어떤 개인이든 특허가 남아있는 기간동안 이런 사용에 보상을 하지 않고도 규정에 특화된 방식으로 특허를 사용할 수 있다.

이 모델규정은 5가지 예외를 담고 있다 :

a. 발명의 실험목적의 사용 예외로 특허권자의 동의없이도 과학적이나 상업적 목적을 위한 실험에 특허를 사용하는 것을 허용하고 있다 ;

b. 교육 목적에 대한 예외로 특허발명을 교육목적이나 교육과정에 사용할 수 있다 ;

c. 조기 이용 예외(Bolar예외로 알려져 있는)로 특허가 종료되기 전에 제네릭제품의 승인을 얻기위한 목적으로 발명을 사용하는 것을 허용한다. 이 절차는 특허제품의 특허보호가 종료된 후 제네릭제품을 신속히 시장에 나올 수 있게 촉진하기 위한 것이다. 이 예외는 상업화에 앞서 행정적 승인이 요구되는 의약품에 사용 가능하며 또한 농약이나 다른 제품에도 또한 적용할 수 있다.(주1) 이 예외의 사용은 유럽연합과 캐나다 간의 WTO분쟁에 주 대상이었는데 캐나다법은 제네릭회사가 특허가 끝나기 전에 승인을 얻기위해 필요한 실험이나 시험을 수행하는 것을 허용하고 있는 것은 트립스에 어긋나지 않는다고 판결했다.(Bolar예외에 대한 더 자세한 사항은 아래 C세션을 보라) ;

d. 개인적 처방의 예외로 개별적인 처방을 위한 제조에 특허 의약품을 사용을 허용한다 ; 그리고

e. 특허의약품의 제조 수출 허용으로, 제3국의 보건상 필요를 해결하기 위해 제3국에 수출하기 위한 제조를 허용한다.(이 예외 논쟁에 대한 더 자세한 논의사항은 아래 C와 C.1 세션을 보라)


B. 목적과 이유

모든 국가의 특허법에는 비록 나라마다 그 규정의 내용과 범위는 다르지만 특허에 의해 주어진 배타권의 예외 관련 조항을 포함하고 있다.(주2)

특허에 의해 주어진 배타권의 예외는 혁신을 촉진하거나 교육 발전과 다른 공공이익의 보호를 위한 공공정책 목적을 얻기위해 특허발명의 제한적 사용이 필요한 어떤 경우와 같은 근거에서는 정당하다.

공중보건 관련해서 특허권 예외는 기술의 이전과 확산을 용이하게 하고 제네릭약품 생산을 용이하게 하는데 매우 중요할 수 있다.


C. 트립스 순응도

트립스 30조는 배타적 특허권에 대한 '제한된 예외'를 인정하고, 그 예외는 3중의 조건을 만족시켜야 한다고 규정하고 있다 : (1) 특허의 일상적 이용과 부당하게 다퉈서는 안되고 ; (2) 특허권자의 적법한 이익을 부당하게 손상해서는 안되고 ; (3) 그리고 제3자의 정당한 이익을 무시하지 말아야 한다.

이 세가지 요구말고는 트립스협정이 이런 에외에 대한 내용이나 성격을 정의하지는 않아 회원국들이 실행 중에 상당한 자유를 남겨놓았다. 30조가 회원국들이 그들의 예외에 기준이 될 다른 조건들을 규정하지 않아 여러 예외규정들은 30조에서 파악할 수 있는 3가지 조건을 충족시키면 된다. 이것은 각국 수준에서 예외를 채택할 수 있는 완전한 자유를 의미하는 것은 아니다. 이 작업의 가장 신중한 코스는 이 분야에서의 현존 법절차를 검토하는 것이다. 경쟁법은 일반적으로 받아들여지고 인식할 수 있는 예외에 대한 가이드를 규정하고 있다.

공중보건과 트립스협정에 관한 도하선언은 30조하에서 정당한 예외가 무엇인지 정하는 규정에 좀 더 많은 여유를 제공하였다. 도하선언 5항(a)에서 '트립스협정의 각 규정은 특히 그 목적과 원칙에 표현된 바와 같이 이 협정의 대상과 목적에 비추어 해석되어야 한다.'고 언급하고 있다. 그러므로 7,8조에 있는 것처럼 트립스협정의 대상과 목적은 30조의 조건을 충족하게 예외를 결정하는데 적절히 고려할 수 있는 장점을 제공해 줄 것으로 보인다. 트립스협정의 7, 8조 조항은 공중보건의 보호 뿐만 아니라 지적재산권의 남용방지와 기술이전의 촉진에 관련한 목적과 원칙에 대해 언급한 것으로, 특허권자의 배타적 권리에서의 예외를 그 조항들에 명확히 밝힌 것이다.

이 모델조항은 전세계적으로 현행법 절차에서 채택하고 있는 일반적으로 받아들여지고 인정되는 예외로 이루어져 있다. 한 주목할만한 예외가 모델조항의 (e)항에 있는 수출용 생산 예외이다. 이 예외는 최근에 WTO 트립스이사회의 논쟁주제이다.(아래 섹션C.1에 자세한 논의를 보라)

많은 나라 특허법에는 연구목적이나 리서치 목적으로 사용하는 경우 특허권의 예외를 인정하고 있다. 예로 유럽의 경우 소송법은 상업적 목적의 실험사용도 합법적이라고 인정하고 있다.(주3)

또한 트립스 30조가 조기실행의 경우에 배타적 특허권의 예외를 인정하는 것은 더 이상 논쟁거리가 아니다.(Bolar 타입의 예외) 최초의 조기실행조항은 미국의 약가경쟁과 특허기간환원법(1984년)인데, 이법에 다르면 제네릭제약사가 등록요구에 응할 목적으로 특허제품의 특허시효 전에 특허제품을 시험 제조 수입하는 것을 허용하고 있다.(주4) 특허 만료전에 이렇게 할 수 있는 능력은 제네릭회사들이 오리지날 브랜드제품의 특허보호가 끝나자마자 그들의 제품을 바로 시장에 내놓는 것을 가능하게 해준다.

이런 예외가 트립스협정을 위배하지 않는다는 것은 2000년 WTO분쟁조정기구에 유럽연합의 캐나다에 대한 소송 - 특허만료후에 즉시 시판하기위해 제네릭제품을 생산 비축하거나 시험하는 것을 캐나다법이 허용하는 것의 합법성에 문제제기를 한 - 에서의 배심원결정에 의해 확인되었다. 배심원들은 조기시행예외가 - 생산과 비축은 몰라도 - 트립스에 적합하다고 확인해준 것이다.

지적재산권 영국위원회는 그들의 보고서에서 개발도상국가들이 '특허만료 시 제네릭 대체 도입을 촉진하기 위해' 국내법에 특허권의 조기시행을 위한 적절한 예외를 포함할 것을 추천하고 있다.(주5) 이런 예외는 개발도상국가에 특히 국내제약사가 있는 경우에 가능하고 쉽게할 수 있는 중요한 실행방법이다. 제약회사를 갖고 있지않다면, 외국회사제품이 승인을 얻고 특허 만료후 곧 시장에 들여올 수 있게 하도록 국내법에 Bolar 타입의 예외를 포함하는 것에 신중해야 한다.(주6)

일반적으로 받아들여지는 다른 예외는 개인처방 예외이다 ; 의사처방에 의해 약사가 개인에 필요한 약을 준비하는 것이다. 이 예외는 유럽연합의 특허법(1989년)에 명시되어 있다.(아래 섹션D의 법 실행를 보라)

특허권에 대한 30조예외의 장점의 하나는 자동적으로 실행된다는 것이다 ; 예로 특허권자의 동의도 필요없고 특허사용을 위해 당국이나 법원을 통해 권한을 받아야 할 필요도 없다. 그러므로 어느 당사자나 특허기간 동안 예외의 누릴 수 있다. 30조하의 예외 사용에서 얻을 수 있는 또다른 장점은 특허권자에게 배상지불을 하지 않아도 된다는 것이다.

C.1 수출용 생산 예외에 대한 노트

수출용 생산 예외에 대한 논쟁은 소위 '6항 문제' - 트립스협정과 공중보건에 대한 도하선언 중 해결되지 않고 남은 문제 중의 하나 - 로 불리는 조항에서 생겨난 것이다. 도하선언 6항의 문제의 정의는 아래와 같다 :

'우리는 제약분야의 제조능력이 없거나 불충분한 WTO 회원국은 트립스협정하의 강제실시를 효과적으로 사용하는 데에 어려움에 직면할 수 있다는 점을 인정한다. 우리는 트립스이사회에 이 문제를 해결할 조속한 해결책을 마련하여 2002년 말까지 일반이사회에 보고할 것을 지시한다.'

문제는 대부분의 개발도상국가들이 의약품의 국내 제조능력이 없기 때문에, 국내생산을 통해 의약품을 얻는 강제실시를 효과적으로 사용할 능력이 없다는 것이다. 값싼 의약품을 얻기위해서는 각국이 국내에서 제품을 생산하도록 제약사에 강제실시를 허여할 수 있어야 한다. 제조능력이 없는 나라(6항이 갖는 문제의 하나인)는 그렇게 할 수 없으므로 다른나라의 회사에 의존할 수 밖에 없다. 예로 특허의약품의 높은 가격 문제를 갖고 있는 한 나라가 싼 가격에 제네릭제품을 생산하는 나라로부터 그 약을 수입할 수 있도록 강제실시를 허여할 수 있다. 인도와 같은 2005년까지는 의약품에 대해 특허보호를 하지 않아도 되는 나라의 여러 제약사들이 싼 가격으로 대체할 수 있는 제네릭제품을 생산하고 있다.

하지만 모든 개발도상국가들이 완전히 제품과 제법특허에 대한 트립스의무를 실행해야 하는 2005년 1월에는 개발도상국가들이 더 이상 새로 특허를 받는 의약품에 대해서는 그렇게 할 수가 없게 된다. 이들 제약사가 생산을 위해서는 강제실시를 허여받아야만 한다. 이것이 강제실시하의 수출에 대한 제한이 가져오는 문제이다(주7)

트립스 31(f)조는 강제실시 하의 생산은 반드시 '국내 수요를 주목적으로'해야 한다. 이 제한은 강제실시 하의 수출이 수입국가의 요구를 충분히 충족시킬 수 있는지에 대한 문제를 불러일으킨다.

그 생산이 경제성이 있을 수 있는 큰 시장 - 예로 인구규모나 국내수요의 제한에 의해 제한되는 국내시장을 넘어설 수 있는 - 의 필요와 같은 수출능력은 생산자에게 중요한 요소이다. 수출능력은 경제의 규모에 따라 더 좋아진다.(단위당 단가는 생산량이 많을수록 떨어진다) 하지만 31(f)조는 강제실시 사용이 '국내 수요를 주목적으로'해야 할 것을 요구하고 있다. 이 것은 제네릭제약사의 생산량이 그 회사가 있는 나라 시장에 우세하게 공급해야 한다는 것을 의미한다. 이것은 이론적으로 총생산량의 49%만을 수출할 수 있다는 것이다.(이런 제한은 반경쟁행위를 시정하기 위한 이유로 강제실시가 허여된 지역에도 영향을 미칠 수 있다는 점에서 언급해두는 바이다.(트립스 31(k)조를 보라.))

강제실시하의 수출량제한은 제네릭회사나 강제실시자의 장기간 유지나 경제적 생존가능성에 문제를 가져올 수 있다. 또한 이것은 제네릭 제약사들이 그들의 제네릭제품이 시장에서 살아남을 수 있는지 확신을 주지 못해, 국내생산을 위해 강제실시를 하려고 하는 잠재적 제네릭제약사에 강력한 단점으로 작용할 것이다.

트립스 30조에 따라 허용된 특허권에 대한 제한적 예외에 다른 나라의 공중보건상 필요를 해결하기 위해 그 나라에 수출용 특허품을 생산할수 있음이 포함된다는 것을 인식하는 것은 수출에서의 제한 문제를 해결할 수 있다. 국내법에 30조 예외와 같은 조항을 갖는 장점은 그 나라의 제네릭제약사가 다른 나라에 '국내시장에 우세하게' 생산해야 한다는 제한없이 다른 나라에 수출할 수 있다는 것이다.

한 개발동상국가 그룹은 6항문제의 해결책에 촛점을 마춰서 트립스 30조가 권위를 갖도록 해석할 것을 제안했다.(주8) 트립스이사회 협상 중 미국과 유럽연합은 30조 접근법을 별로 선호하지 않는 것으로 나타났다. 이런 입장은 자동적 예외 적용이 그들의 배타적 특허권을 침해할 것을 우려한 제약사로비에 크게 영향 받은 것으로 여겨진다. 미국은 이런 예외 적용이 특허권자의 권리를 부당하게침해할 것이라고 주장했다. 그러나 예외가 수입국가에 공중보건상 필요한 경우로 '한정'이 되고 이 경우 30조에 있는 것처럼 '합당함'을 넘어서면 안된다는 것을 명확히 하는 절차를 갖추고 있으므로 이 주장이 더 설득력을 갖고있다.

미국은 또한 30조가 이미 트립스협정이 협상된 시점에 많은 나라에 있던 법적 예외를 적용하려한다고 언급했다.(주9) 이것은 신빙성이 없는 것으로 나타났는데 특히 트립스하에 1996년 9월 국내법에 보건관련 개정을 명확히 하려고 30조 규정을 미국이 이용한 측면에서 더욱 그렇다.(주10) 문제의 개정은 35 USC 287에 의료특허 침해에 대해 강제실시한 의료전문가나 보건 주체를 고소하는 특허권자의 권리를 제한하는 새로운 하부항(C)를 넣은 것이다. 트립스이사회가 각국의 시행중인 법을 리뷰하는 동안 트립스협정에 맞게 개정하려면 어떻게 해야하는지에 대한 유럽연합의 요구(주11)에 대해 미국은 30조의 권한 안에서 개정하면 될 것이라고 언급했다. 미국에 따르면 '그 규정의 효과는 제한적이며, 의료절차를 강화하고 의사들이 생명을 구하는 것이 특허침해 소송의 위협으로 제한되지 않도록 보장 설계되었다.'(주12)

또한 6항문제의 가능한 해결책으로 다른 제안이 제시되었다. 여기에는 '국내시장에 공급을 우세하게'해야 한다는 규정으로 결과적으로 수출량을 제한하는 트립스협정 31(f)항을 개정하자는 제안이 포함되어 있다. 이 제안에서 아프리카그룹 국가들은 이 문제를 해결하기 위해 두 가지 옵션을 명확히 했다 ; 31조의 (f)항을 삭제하거나 의약품접근권이나 공중보건에 대한 승인을 포함하는 개정을 통하거나, '국내시장'의 개념을 지역시장이나 자유무역지역이나 관세동맹으로까지 확대하도록 개정하는 것을 통해서이다. 31조 제안의 이유는 강제실시하에 생산된 제네릭의약품의 규모의 경제를 얻기에 충분히 큰 시장의 필요(그래야 경제적 영속성이 가능해진다)가 깔려 있다. 31조의 (f)항의 삭제나 의약품접근권이나 공중보건을 승인 수단에 포함하려는 것은 강제실시하에 생산된 의약품의 수출량을 제한하지 못하게 하는 것이다. 대안으로 '국내시장'의 해석에 지역시장(또는 자유무역지역이나 관세동맹도)을 포함하도록 해석하는 것은 회원국들에게 지역적 차원에서의 강제실시를 할 수 있고 개발도상국가의 국내시장이 작은 문제를 해결할 수 있는 효과를 주게된다.

6항 해결을 위한 협상

트립스이사회의 6항문제 해결을 위한 협상은 한순간 난국에 빠져있는 듯 보인다.(주13) 개발도상국가들은 협상의 여러 국면에서 절차상 결여라는 장애물을 호소했다. 아프리카그룹 국가들은 WTO의 많은 국가들의 지지를 받아 트립스이사회 의장에 의해 제출된 초안에 근거한 협상 진행을 거부하는 발표를 2002년 11월 29일에 했다.(주14)

31(f)조의 수출제한을 배제하는 배제기전 형태인 잠정 해결책으로 제안된 의장 초안은 수출입 양국가에 강제실시가 허여된 경우에 의약품 수출이 가능하게 하고 있다. 이 배제조항은 31(f)조의 개정이 회원국들로 부터 동의받고 비준되기 전까지 효력을 갖도록 한 것이다.

협상이 더 진행된 이후 의장은 12월 16일(Motta)조항이라 불리는 새로운 조항을 제안했다. WTO회원국들은 2002년 12월 말 미국만이 반대하는 가운데 12/16조항에 대한 합의의 끝까지 갔었다. 12/16조항은 강제실시 허여 시 필요한 일부 요구를 배제하는 초안결정을 포함하고 있는데 이는 이런 강제실시하에 생산된 의약품을 필요한 나라에 수출이 가능하게 해준다.

미국의 반대는 공중보건과 트립스협정에 대한 도하선언의 1항에 대한 12/16조항이 언급한 내용과 해당질병의 범위에 집중되어 있다. 1항은 WTO회원국의 '많은 개도국과 최빈국을 괴롭히는 공중보건 문제 특히 HIV/AIDS, 결핵, 말라리아 및 기타 유행병으로부터 유발되는 문제들의 중요성' 인식에 대해 언급하고 있다. 12/16조항이 언급한 '도하선언 1항의 인식과 같은 공공보건문제'라는 내용이 미국에게는 너무나 광범위하다는 것이다. 미국이 제안한 미래에 일어날 것을 포함하여 HIV/AIDS, 결핵, 말라리아 및 기타 유행병에 필적하는 중요성과 규모'의 언급은 도하에서 합의된 질병범위를 제한하려는 속보이는 시도다. 미국의 제안은 대부분의 WTO회원국들로부터 거절당했다.

6항에 대한 협상은 더 이상의 결과를 낳지 못했다. 도하선언이 제시한 시한인 2002년 12월 31일은 해결책에 대한 동의없이 지나가 버렸다. 2003년 2월에 WTO일반이사회는 다음회기에 회원국간에 더많은 논의를 하는 동안 이 문제에 대한 결정을 '유예하는데' 동의했다.

수출용 생산예외 조항은 많은 장점을 가지고 있다. 절차상으로 매우 빠르고 간결하다. 30조의 예외에서 생산과 수출을 위한 강제실시 적용에 요구되는 것은 없다. 하지만 (특허보호가 존재하는) 수입국가에서는 완제품이나 원료를 그 국가로 수입하기위해서는 강제실시가 필요하다. 또한 특허권자에 배상(적정한 보상으로)은 강제실시를 시행하고 그 제품이 시판중인 수입국에서 한번만 지불하면 된다는 것을 언급하는 것이 중요하다.(주15)

6항 재해결 협상이 미결정인 동안, 각국의 특허법에 따라 위에서 제안한 것처럼 30조를 해석을 개별 WTO회원국들이 채택하는 것을 막을 수 있는 것은 없는 것으로 보여진다. 어떤 WTO회원국들이 30조 접근과 다른 견해를 밝히고 있는 사실은 회원국들이 예외를 사용할 경우 법적 도전에 직면할지도 모른다는 여지를 남기려는 것이다.

하지만 개발도상국가들과 함께 WHO는 이 접근법을 지지하고 있다는 것을 알아두어야 한다. WHO는 '필요한 의약품의 국내생산능력이 없는 나라국민들이 강제실시 조항에 의해 보호되어야 하고 생산가능한 나라에 사는 국민들과 비교해 어떤 큰 절차상 장애물에 직면해서도 안되게'보장하는 30조 접근은 공중보건과 매우 부합하는 것이라고 언급했다.(주16)

30조 접근에 대한 또다른 진전은 유럽의회의 지지이다. 최근에 유럽의회는 유럽위원회에서 제안한 의약품사용 지시문(Directive) 개정안을 채택했다. 이 개정안은 공중보건상 필요가 있는 제3국가에 의한 강제실시에 응하여 특허의약품의 제네릭제품을 생산 수출하는 것을 허용하고 있다. 196개정안(새로운 지시문 2001/83/EC)의 10조 4항의 하위항 1a)은 아래와 같이 규정되어 있다 :

'제3세계 주무 공중보건당국의 시행요구가 있고, 그 나라에 그 제품 특허가 없거나 그 제품에 대해 강제실시를 한 제3국가에 수출하기 위한 의약품일 경우 생산을 허용한다.'

이 개정안의 효과에 대한 유럽위원회의의 의문에 수출용 생산 예외에 대한 일련의 지시문 제안을 수정재발의했다. 비록 이것은 중요한 진보이지만 지시문의 마지막 버젼을 기대하기 까지는 길고 복잡한 과정을 거쳐야 한다. 게다가 유럽의회의 개정안은 아직도 유럽위원회와 (일부는 별로 동의할 것 같지 않은)장관회의의 동의가 필요하다.


D. 법 실행 예


[1] 실험 사용

많은 나라의 국내법에 특허권자의 동의없이 특허의 실험사용 예외규정을 포함하고 있다. 예로 유럽연합위원회 특허협정 조항 예는 아래와 같다.

유럽연합 : 유럽공동체 특허관련 협정(1989) (89/695/EEC)

27(b)조는 공동체특허에 의해 주어진 권리를 다음의 경우까지 연장하는 것을 제한했다 : '특허발명의 내용과 관련 실험목적으로 행하는 행위...'

[2] 조기시행 또는 'Bolar'예외

모델조항의 (c)항의 조기시행예외 규정은 미국법 35 USC 271(e)(1)의 규정을 기초로 작성했다. Bolar 타입 예외의 다른 예는 카나다와 아르헨티나 법에서 찾아 볼 수 있다.

미국 : 35 USC 271(e)(1)

'오직 연방법하에 의약품이나 동물생물학적제품의 판매 사용 제조를 등록하려고 정보제출이나 개발에 관련 합당한 사용의 경우에...특허발명의 미국내로의 수입이나 미국내에서 판매, 도매, 사용, 제조는 침해행동으로 간주하지 않는다.'

카나다 : 특허법, (R.S. 1985, c.P-4), Section 55.2(1)

'오직 캐나다나 캐나다 이외 나라나 지역의 어떤 법하에 요구된 어떤 제품의 판매 사용 건설 제조를 등록하려고 정보제출이나 개발에 관련 합당한 사용의 경우에 어느 개인의 특허발명의 판매, 건설, 사용, 제조는 특허의 침해로 간주하지 않는다.'

아르헨티나 : 법 No. 24.766, 8조

'특허에 의해 보호되는 제품이나 제법의 경우에, 특허만료에 따라 바로 제품화될 수 있도록 주무당국에 의해 제법이나 제품의 승인에 요구되는 정보를 얻거나 실험목적으로 특허만료 전에 발명의 사용은 어떤 제3자에게도 허용된다.'

[3] 개인 처방

모델조항 (d)항의 개인처방 규정은 아래의 유럽연합의 공동체 특허협정 조항에서 채택한 것이다.

유럽연합 : 유럽공동체 특허관련 협정(1989) (89/695/EEC)

27(c)조는 공동체특허에 의해 주어진 권리를 다음의 경우까지 연장하는 것을 제한했다 : '의사 처방에 따른 약국에서 개별적 즉석 예비의 경우나 의약품 준비 관련 행위는 해당하지 않는다 ; ...'



주1) Correa, p. 68, 2000.

주2) Correa, p. 65, 2000를 보라.

주3) Correa, p. 66, 2000.

주4) CIPR, p. 50, 2002.

주5) ibid.

주6) ibid.

주7) Correa, pp. 19~27, 2002. 6항 문제에 대한 논의를 보라.

주8) 개발도상국가 그룹은 볼리비아, 브라질, 쿠바, 스리랑카, 태국, 베네쥬엘라, 중국, 도미니카공화국, 에콰도르, 인도, 인도네시아, 파키스탄, 페루이다. WTO 트립스이사회에 2002년 6월 제출한 아프리카그룹과 이 그룹의 제안에 대한 논의는 를 보라.

주9) 트립스이사회에 대한 미국제출자료, IP/C/W/358, 2002년 7월 9일.

주10) Christopher Garrison에 의해 제공된 더 많은 근거와 정보는 이를 참조하라. MSF on the Ip-health list serve, 2002년 8월 28일(Ip-health archives, at http://www.cptech.org)

주11) IP/Q3/USA/1, 1998년 5월 1일.

주12) ibid.

주13) 트립스 이사회의 더 자세한 협상 내용을 보려면 남-북협력모니터(SUNS) #5246, 5258, 5260, 5273, 5278, 5281, 5286을 보라.

주14) WTO이슈에 대한 아프리카그룹의 2002년 11월 29일 보고서의 TWN정보서비스는 Ip-health list serve(Ip-health archives, at http://www.cptech.org) 를 보라.

주15) 30조 접근에 대한 더 많은 논의는 Correa, pp. 19~27, 2002.와 love, 2002를 보라.

주16) 트립스이사회에 대한 WHO보고서, 2002년 9월 17일, 출처는
http://www.who.int/mediacentre/trips/en/print.html

주17) 유럽의회, 2002년. 공식 URL과 개정안 196 내용은 http://www3.europarl.eu.int/omk/omnsapir.so/calendar?APP=PDF&TYPE=PV2%FI...
에서 찾아 볼 수 있다.

주18) Chakravarthi Raghavan, '트립스와 공중보건에 대한 SSA주도자에 대한 미국의 압력', SUNS #5233, 2002년 11월 13일.과 Chakravarthi Raghavan, '트립스이사회 의장의 도하선언 실행에 대한 법조항 초안', SUNS #5238, 2002년 11월 20일.






7장. 강제실시







1. 강제실시 허여 조건

아래 조건에 하나 이상 해당되면 어느 누구나 주무당국*에 강제실시 허여를 요구할 수 있다.

a. 특허승인 제출 후 4년 이나 특허 허여 후 3년이 경과한 경우, 그 나라에서 작동가능한 발명특허가 작동되지 않거나 또는 충분히 온전한 범위로 완전하게 특허가 작동되지 않는 경우 ;

b. 강제실시 신청 노력이 상당한 기간동안(90일)에 실패하거나 합리적인 기간이나 조건하에 특허발명의 사용에 대해 특허권자의 허락을 얻는데 실패한 경우 ;

c. 모든이에게 의약품 접근권을 보장하는 것을 포함한 공중보건이나 영양의 이익이 특허발명을 사용하기에는 비정상적으로 약가가 비싸거나 충분한 양이나 질의 공급이 안되는 그 나라에서 특허발명의 상업적 사용이 요구되는 경우 ;

d. 공공이익을 위해 특허발명을 이용해야 하는 요구가 있을 때 ;

e. 반경쟁행위*나 지적재산권 남용에 대한 대책이 필요한 경우 ;

f. 특허발명 사용이 요구되는 공중보건위기를 포함한 국가 긴급사태나 기타 극도의 위기상황 발생의 경우 ; 그리고

g. 먼저 특허가 나중 특허에 비교해 경제적으로 중요한 기술적 진보를 포함하므로 한 특허발명이 다른 특허를 침해하지 않고는 사용할 수 없는 경우로 나중 특허의 양도없이 먼저특허를 양도할수 없도록 한 사용인 상호특허를 나중 특허권자가에게 제공한다.


2. 사전협상

a. 이 파트하의 강제실시는 승인자가 합당한 상업적 조건이나 기간에 특허권자의 승인을 받으려 노력을 했지만 이 요구로 부터 90일 안에 이런 노력이 실패하는 경우와 같은 조건에서 허여될 수 있다.

b. 이 조건은 위의 섹션 1의 (e)나 (f)의 조건에서 요구된 강제실시에는 적용할 수 없다.


3. 배상

a. 이 파트 하에서 강제실시가 허여된 경우 승인자는 특허권자에 적절한 보상을 해야한다. 배상액은 배상가이드라인*에 따라 각각의 경우에 대해 배상위원회*에서 정해진다.

b. 위의 섹션 1의 (e)의 조건에서 허여된 강제실시의 경우에는 배상위원회에서 적절한 보상을 정할 때 반경쟁행위를 조정하는데 필요한 부분을 감안해 보상액에서 적절히 보상액을 감할 수 있다.


4. 강제실시 하 권리

a. 이 파트 하에서의 강제실시 허여는 강제실시권자에게 특허발명의 보관 수입 사용 제조와 판매 도매의 권리를 준다.

b. 이 파트 하에서 허여된 강제실시는 :

(1) 이런 사용에 맞는 호의나 기획의 부분을 제외하고는 양도할 수 없다.
(2) 공공이익을 정당화할 수 있도록 짧은 기간이 아니라면, 특허의 남은 기간 동안 유효하다.

c. 이 파트 하에서의 강제실시 사용은 국내시장 공급이 우세해야 한다. 이런 제한은 위의 섹션 1의 (e)의 조건에서 요구된 강제실시에는 적용할 수 없다.


5. 구제책

a. 특허권자는 위의 섹션 1에 따른 강제실시 허여에 대해 이의제기를 할 수 있다.(이런 청문을 들어주기 위해 법원이나 행정기구를 설치한다.)

b. 강제실시 허여에 대해 이의제기는 이의제기 기간동안 특허발명의 상요을 정지시키거나 지연시키지 못한다. 특허권자가 할 수 있는 유일한 구제책은 배상가이드라인에 따라 정해지는 배상 요구행위 밖에 없다.


* 이 모델조항에서 사용된 용어들인 '주무당국', '반경쟁행위', '배상가이드라인', '배상위원회'는 아래의 파트3에서 설명되고 논의되었다.






A. 모델조항의 효과


이 조항은 강제실시 허여 조건과 근거를 설정한 것이다. 강제실시는 특별한 특허나 특허들에 직접 적용되고, 승인과정 후에 케이스별로 허여되고 적용된다. 이 모델조항은 강제실시 허여 결정과 승인 신청을 받고 과정을 주관하는 - 이 모델조항에서는 주무당국이라 칭한 - 허여기관의 설립과 임명을 기대하고 있다.

7개의 근거를 특별히 규정한 조항(섹션 1a~1g)에서 하나 이상 해당한다고 신청자가 제출하면 어느 누구나 강제실시를 신청할 수 있다.

a. 비작동이거나 불충분한 작동 - 특허가 허여된 나라의 영토안에서 특허가 이용되지 못하거나 충분히 이용되지 못하는 경우 ;

b. 협상 거부 - 신청자에 의해 제안된 합당한 상업적 기간동안 자발적 실시 협상을 하길 특허권자가 거부하는 경우 ;

c. 공중보건과 영양 - 의약품의 사용가능성과 가격감당가능성을 보장하는 것을 포함한 공중보건이나 영양의 이익이 강제실시 허여를 요구하는 경우 ;

d. 공공이익 - 주무당국이 정의하는 공공이익의 경우 ;

e. 반경쟁행위 - 트립스 31(k)조에 규정한 강제실시 시행 근거인 반경쟁행위를 시정할 필요가 있는 경우 ;

f. 국가 긴급사태나 극도의 위기상황 - 대부분의 국가들은 전쟁이나 기근 자연재앙 등과 같은 국가 긴급사태에는 특허권자의 동의없이 특허발명 사용을 허락하고 있다 ; 그리고

g. 종속특허 - 새로운 특허를 사용하기 위해서는 기존에 먼저 특허를 받은 발명의 사용이 요구되는 그런 조건에 기초해 강제실시가 실행되는 경우.

강제실시 허여는 규정된 조건에서 실행된다. 이 모델조항 섹션 2a에서는 강제실시 신청 전에 특허권자에게 자발적 실시를 얻기위한 사전노력을 신청자에게 요구하고 있다. 하지만 이런 요구는 모델조항 2b에 언급한 경우와 같은 반경쟁행위에 근거하거나 긴급사태의 경우에 요구된 강제실시에는 적용할 수 없다.

모델규정 3a는 강제실시 허여에 대한 또다른 조건 - 특허권자에 대한 배상 지불에 대해 - 을 특별히 규정하고 있다. 이 모델조항은 또한 배상가이드라인 기준에 따라 배상액을 정할 기관을 설립 임명할 것을 요구하고 있다.(아래 파트3을 보라)


B. 목적과 이유


특허권자는 특허발명을 이용하거나 다른 이가 그것을 사용하도록 권한을 주는데 자유롭다. 그러나 공공 이익의 이유가 정당할 때 국가공공기관은 특허권자의 동의없이 제3자가 특허를 이용하는 것을 허용할 수 있다. 그러므로 특허권자는 국가 자신이나 제3자가 그의 발명을 이용하는 것을 참아야만 한다. 이런 경우 국가이익을 위해 특허발명에 광범하게 접근하는 것을 보장하는 것이 그의 배타적 권리를 완전하게 이용할 수 있게 하는 특허권자의 사적 이익보다 더 중요하다고 여긴다 할 것이다.(주1)

강제실시 하에 특허권자의 승낙이나 권한없이 특허를 사용하는 것은 위의 6장에서 언급한 트립스 30조 하의 특허권자의 권리에 대한 제한적 예외와는 구별된다. 30조 하의 예외는 누구나 사용 가능하지만, 강제실시는 오직 강제실시를 허여받은 사람만이 특허를 사용할 수 있다. 또한 30조 하의 예외를 정당화하는 상황은 강제실시가 여러 근거로 허여되는 것보다 매우 제한적이다. 강제실시 하 특허 사용과 특허의 정부사용 간의 차이를 또한 아래에서 설명한다.(아래 섹션 C를 보라)

강제실시는 특허법이 공중보건이익을 충족시키거나 감당가능한 가격의 의약품에 접근성을 촉진하고 공중보건을 보호하는데 필요한 수단을 방해하거나 막지 못하게 하는데 매우 중요한 역할을 한다. 의약품에 대해 감당가능성을 높이고 경쟁을 촉진하는 이런 강제실시는 동시에 그의 특허사용에 대해 특허권자에게 배상을 제공한다.


C. 트립스 순응도


트립스 31조는 강제실시를 시행하는 조건에 대해 명시했지만 강제실시 허여 근거를 정하는 권한은 각국 정부에 남겨 놓았다. 여러가지 강제실시 허여 근거는 트립스에 의해 아래와 같이 이미 규정되어 있다 :

(1) 긴급사태나 극도의 위기상황의 경우에 허여된 강제실시 ;
(2) 반경쟁에 대한 법적 행정적 절차후에 구제책의 과정으로 결정되어 허여된 강제실시 ;
(3) 종속특허의 사용을 가능케하기 위한 강제실시 ; 그리고
(4) 특허의 공적인 비상업적 사용의 경우에서의 강제실시.

31조는 또한 특허권자의 권한부여없이 특허를 사용하는 내용의 '공적인 비상업적 사용'에 대해 언급했다. 그러므로 공적인 비상업적 사용은 강제실시허여의 특별한 근거로써 포함될 수 있다. 하지만 특허의 공적인 비상업적 사용은 또한 특허를 사용하는 정부의 권리 형태로 될 수 있다 ; 이는 강제실시없이도 할 수 있다는 것이다. 정부사용규정은 특허의 공적인 비상업적 사용의 정부권리가 절차상 매우 간단하므로 특허사용을 '매우 빠르게'할 수 있도록 한다. 그 이유는 위의 5장에서 정부사용 모델조항이 보여준다. 이 장 모델 조항에서는 강제실시 허여 근거로서 공적인 비상업적 사용은 포함하고 있지않지만, 공적인 비상업적 사용이 근거로 추가되는 것은 매우 적절하다는 것을 지적해 둔다.

트립스협정은 회원국들이 강제실시 허여 근거를 정하는데 제한이나 억제를 하고 있지않다. 트립스협정 규정에 따라 회원국들은 단지 강제실시 시행에 따른 절차와 조건에 제한을 둔다. 강제실시를 허여할 수 있는 근거를 정하는데 있어 자유는 TRIPS 협정과 공중보건에 관한 도하선언 5(b)항에 의해 재확인 되었는데 그 항은 '각 회원국은 강제실시권을 부여할 권리 및 강제실시권 부여 요건에 관한 결정의 자유를 갖는다.'고 언급하고 있다.

그러므로 도하선언 5(b)항이 밝히는 것은 WTO회원국이 감당가능한 가격에 의약품 접근권을 보장하고 공중보건을 보호하는 노력으로서 이제 가장 적절한 근거를 자유롭게 정하도록 받아들이는 것이다. 모델조항에 수록된 근거는 선진국을 포함한 많은 나라에서 채택하고 있다.(법 실행 예는 아래 섹션D를 보라.)

하지만 아직도 그들 산업의 배타적 특허권의 보호에 관심이 있는 어떤 선진국들은 이런 해석에 특허발명이 작동하지않거나 충분히 작동하지 않는 지역에서의 국내생산을 시행하는 강제실시의 정당성에 문제가 있다고 주장하고 있다.(이 문제에 대한 더 자세한 검토는 아래 섹션 C.1을 보라)

게다가 트립스협정을 만들어가는 협상과정 동안에 어떤 선진국가들은 특히 '공공 이익'이란 방대한 규정에 따라 허여될 수 있는 강제실시 측면에서나 다른 근거에 대한 비자발적 실시 허여권한을 제한하려고 격렬한 노력을 하였다. 특별한 공공이익 근거들에 사적 강제실시 부여를 허용하는 법뿐만 아니라 광대한 정부사용권한을 주고 있는 미국같은 선진국을 주도하는 국가에서 법절차를 접하면 이런 노력을 계속하기가 곤란하다는 것이 증명된다.

결과적으로 비자발적 실시가 허여되는 모든 근거를 적는 것보다 대신에 트립스31조에 강제실시 시행을 조절하는 조건을 특화하는 것이 나을 것이다. 이런 조건에는 케이스별 권한, 사전 협상, 비배타성, 강세실시 법위제한, 적절한 보상, 수출제한, 법적 리뷰, 강제실시의 종료와 기타사항들이 포함된다.

이런 조건에서 가장 큰 문제는 31(g)항 - '특허권을 사용하게 된 상황이 사라지고 다시 재발할 것 같지 않은 경우' - 에서의 특허권자의 강제실시 종료 주장 가능성이다. 특허권을 사용하게 된 상황이 사라지자마자 강제실시를 종료할 수 있는 가능성을 열어 놓으면, 31조는 강제실시자가 그의 강제실시를 취소당하는 위험에 직면하게 될 것이다. 많은 전문가들은 이것이 강제실시를 하려는 투자자들의 의지를 꺽어놓을 것이라고 걱정하고 있다. '강제실시를 더 할 수 있을수록 발명의 사용권리를 잃을 수 있는 경우가 더 많다'는 것은 아이러니이다.(주3)

31조의 목적을 좌절시키지는 않는 선에서 이 조항을 광범위하게 해석하도록 추천하고 있다. 강제실시기간은 강제실시자가 그 생산품에 투자를 확신시키고 적정한 인센티브를 부여할 수 잇도록 충분히 길어야 한다. 그렇지않으면 31조의 목적은 좌절될 것이다.(주4) 이 모델규정은 단기간임을 보증하지 않는한, 강제실시는 특허의 남은기간 만큼 유효하다는 것을 규정하고 있다.

C.1 비작동이나 불충분한 작동에 대한 노트

강제실시의 기원은 19세기에 많은 나라의 특허법 요구의 하나인 자국내 특허발명의 작동의무와 관련이 있다.(주5) 강제실시 부여는 특허가 작동되지 않을 때 특허의 직접적인 몰수라는 과격한 수단을 완화하는 의미를 포함하고 있는 것이다.(주6) 국내작동 요구는 외국특허보유자에게 그의 발명을 자국내에서 작동하게 요구하여 국내산업 발전을 촉진하려는 필요를 느낀 많은 나라의 국내법에 포함되었다.

1925년 헤이그총회 이후 파리협약에서 특허의 국내이용을 보장하는 주요수단으로 국내 특허법 안에 강제실시 시스템을 설립하는 회원국의 권리를 인정했다. 트립스협정도 독점과 관련 '가능한 남용을 막기위해' 강제실시를 허여할 수 있는 각국의 권리를 인정한 파리협약의 규정을 포함하였다. 이처럼 파리협약 5A(2)항에는 '각 회원국은 비작동과 같은 특허에 의하여 부여되는 배타적 권리의 행사로부터 발생할 수 있는 남용을 방지하기 위하여 강제실시권의 부여를 규정하는 입법조치를 취할 권리를 갖는다.'라고 규정하고 있다.

특허권 남용개념은 또한 트립스 8.2조에서 '...적절한 대책은...지적특허권자에 의한 지적재산권의 남용이나, 불합리하게 무역을 제한하는 행위와, 기술의 국제적 이전에 부정적인 영향을 주는 행위를 막기 위해 필요하다.'라고 언급하고 있다. 하지만 특허작동 실패에 대한 언급은 없다.

특허발명의 국내작동은 트립스 8.1조에서 회원국들이 필요한 수단으로 채택할 수 있는 매우 중요한 부분의 사회경제적 기술적 개발을 촉진하는데 기여할 것이라는데 대해 논쟁하고 있다. 그래서 만일 특허권자가 3년이 지나서도 아직도 수입이나 국내생산을 하지 않는다면 국내시장에 공급을 늘리거나 가격조건 면에서 강제실시를 허여할 수 있다는 매우 중요한 부분의 법제화를 각국이 하도록 해야 한다.

파리협약은 특허작동 실패에 대해 강제실시 허여 권한을 명백히 하고 있다. 다른 한편으로 트립스는 이 문제에 대해 직접적으로 제시하지 못하고 있다. 트립스협상과정은 국내작동 문제에 대해 회원국간에 다른 견해가 있음을 보여준다. 협상 동안 여러 대표단들이 국내작동 요구에 대해 명백한 금지를 표현했지만 트립스협정은 이런 금지를 포함하지 않았다.(주7) 게다가 31조에는 금지에 대한 것이 아무것도 없다.

하지만 27.1조는 수입과 국내생산품간에 비구별을 언급하고 있다. 그래서 이런 목적의 강제실시는 특허권자가 '그 생산품이 수입품이든 국내생산품이든 간에 구별없이 누릴 수 있는...'이라는 트립스 27.1조 규정에 위배된다고 국내작동에 대해 주장을 하는 것이다.

27.1조에서의 수입과 국내생산품간의 비구별 요구는 미국이 브라질특허법 규정에 대해 2000년 브라질을 WTO에 제소한 핵심적 문제이다. 그 브라질규정은 모든 특허권자는 브라질에서 특허제품을 만들거나 아니면 그 특허에 대해 강제실시를 해야한다고 요구하고 있다. 미국은 이 규정이 트립스 27.1조를 위반했다고 주장했다. 미국은 이 규정이 배타적 특허권을 누릴 수 있는 조건으로 WTO회원국들의 특허발명의 국내생산 요구를 금지하고 있다고 말했다. 결과적으로 미국은 그들의 주장을 분쟁기구가 받아들일 것 같지 않자 미국과 브라질이 국내작동보건을 사용하는 것에 브라질이 미국과 상담한다는데 동의하는 조건으로 그들의 소송을 취하했다.

WTO분쟁조정배심원들이 이 문제에 대해 아무 결정도 못하고 있을 때, 카나다의 제네릭에 대한 결정은 트립스 27.1조에서 언급했듯이 31조가 미구별의 규칙을 제시한 것으로 나타났다. 하지만 분쟁배심원들은 27.1조에서 금지한 행위인 '구별(discrimination)'과 존재하지 않는 '차별(differentiation)'은 다르다고 제안하고 있다. 그래서 선의의 목적으로 생산장소나 특별한 제품에 대해 다른 법률을 정부가 채택하는 것은 허용된다. 예를 들면, 국내생산자에게 경제적 잇점을 주기위한 것처럼 부당한 목적의 법을 채택하는 것은 허용되지 않지만, 공중이익을 배가하기 위해 차별은 허용될 수 있다.(주8)

트립스협정 8.1조가 그 나라의 중요한 이익부분에서 상업적이나 산업 발달에 이런 결여가 영향을 미치는 상황에서 국내작동의 부족을 근거로 강제실시를 허여하는 것을 허용하지에 대해 또한 논란이 있다.(주9) 트립스협정의 원칙이나 목표는 이런 해석을 고려해야 한다는 도하선언의 권고는 이 주장에 더 힘을 실어주고 있다.

한편 현존 각국의 법은 강제실시의 시행근거로서 많은 선진국의 국내법에 국내작동/비작동을 포함하고 있음을 보여주고 있다. 아래 그 예들을 보여준다.



D. 법 실행 예


[1] 비작동/국내작동


영국 : 특허법(1977) 37장(1988년에 저작권, 디자인과 특허법에 개정됨)

48절 3조 : '(강제실시 허여의) 근거는 :

(a) 특허발명이 영국내에서 상업적 작동이 가능해야 하는데, 작동이 안되거나 상당하게 시행해야할 정도로 완전히 작동되지 않을 때 ;

(b) 발명특허가 생산품인 경우 영국에서 제품이 요구될 때

(1) 합리적인 기간 동안 만족시키지 못하거나 또는
(2) 수입에 의해 상당한 정도로 충족시키지 못하거나 ;

(c) 발명특허가 영국에서 상업적으로 작동이 가능해야 하는데, 그 작동이 방해받거나 지체될 때

(1) 발명이 제품이면, 그 제품의 수입에 의해
(2) 발명이 제법이면, 그 제법이 적용되거나 제법에 의해 직접적으로 얻은 제품의 수입에 의해...'

덴마크 : 합병특허법, No. 366(1998년 6월 9일), 1997년 12월 17일 972법에 의해 개정된 합병법 No. 824(1996년 9월 3일) 참조한 특허법 공표

45절 1조 : '특허승인이 이루어진 후 4년이 지나거나 특허 허여후 3년이 지났는데도 덴마크에서 특허가 작동되지 않거나 충분한 정도로 작동되지 않을 경우에, 특허작동의 실패 이유를 법적으로 증명하지 못하는 한 덴마크에서 발명을 작동하길 원하는 어느 누구나 강제실시를 얻어 그렇게 할 수 있다.'

오스트리아 : 특허법(1970년 연방법, 1984년 5월 23일 특허법과 특허조약가입법의 개정을 통한 최근의 개정을 함)

36절 2조 : '오스트리아에서 발명특허가 충분히 작동되지 않거나 그런 작동을 요구하는 모든 단계를 특허권자가 충분히 행하지 않을 경우에, 특허권자가 발명이 충분히 작동되지 않거나 매우 충분한 정도로 작동되지 않은 이용의 어려움이 오스트리아의 책임이라는 이유를 보여주지 못하는 한 어느 개인이나 그의 사업을 위한 목적으로 그 특허를 쓸 수 있는 강제실시를 신청할 수 있다.'

아일랜드 : 특허법(1992년 2월 27일)

70절 2조 : '(강제실시의) 허여 근거는 다음과 같이 규정한다...

(a) 특허의 목적에 맞는 발명이 국내에서 상업적 작동이 가능해야 하는데, 상업적 작동이 안되거나 상당하게 시행해야할 정도로 완전히 작동되지 않을 때 ;

(b) 특허에 의해 보호되는 생산품의 국내공급이 충족되지 못할 때나, 합리적인 기간 동안 만족시키지 못하거나 또는 수입에 의해 상당한 정도로 충족시키지 못하거나 ;

(c) 특허의 목적에 맞아야 하는 발명이 국내에서 상업적 작동이 가능해야 하는데, 특허에 의해 보호되는 생산품의 수입에 의해 방해받거나 지체될 때 ;

(d) 합리적인 기간동안 강제실시나 강제실시 허여를 독점소유자가 거절 사유로 하는 경우에 -

(1) 그 나라에서 에서 생산되거나 특허에 의해 보호되는 제품 수출을 위한 시장에 충분히 공급되지 않는 경우 ;
(2) 그 기술에 충분히 공헌해야 하고 특허의 목적에 맞아야 하는 어느 또다른 발명이 방해받고 지체되어 국내에서 작동되지 않거나 충분한 정도로 작동되지 않을 경우 ; 또는
(3) 이 나라에서 상업적이나 산업적 활동의 개발이나 설립이 부당하게 침해당하는 경우에...'


[2] 제안의 거절


중국 : 중화인민공화국 특허법(1992), 6장, 특허이용을 위한 강제실시

51조 : '실용적 모델이나 발명을 이용하게 권한을 주는 어떤 주체가 상당한 기간 그 특허를 이용하려고 실용적 모델이나 발명의 특허권자에게 권한부여를 요구했는데도 상당한 기간 동안 이런 노력이 성공하지 못한 경우에, 특허당국은 그 주체의 신청에 따라 실용적 모델이나 발명의 특허를 이용하게 강제실시를 허여할 수 있다.'

독일 : 특허법(1980 12월 16일 제정), 최근은 1996년 8월 6일과 7월 16일에 개정됨.

24절 1조 : '발명의 상업적 이용에 대한 비배타적 권한이 아래와 같은 (강제실시)조항에 따라 개별적인 경우에서 특허법원에 의해 허여될 수 있다.

(1) 만약 강제실시 신청자가 상당한 기간동안 보통의 무역상에 합리적인 이유로 특허권자의 발명 이용 승낙을 받으려는 노력이 실패하면...'


[3] 공중 보건과 영양


트립스 8조는 트립스협정의 규정에 맞게 규정된 공중보건과 영양을 보호하는데 필요한 조치를 장관이 취할 수 있도록 언급하고 있다. 이것은 모든 이에게 의약품 접근권을 촉진하고 공중보건을 보호할 WTO회원국의 권리를 돕는 장치로서 트립스를 해석하고 실행해야 한다고 명확히 주창한 도하선언에 의해 더욱 더 강화되었다. 이것을 어떻게 국내법에 적용할 것인가의 한 예를 프랑스법에서 찾아 볼 수 있다.

프랑스 : 지적재산권규약(법제 부분)에서의 법 No. 92-597(1992년 7월 1일), 최근에 1996년 12월 18일 법 No. 97-1106에 의해 개정.

3장, 1절, L조 613-16 :

'충분하지 못한 양이나 질 또는 비정상적으로 높은 가격으로 인해 공중이 그런 의약품을 이용하지 못하는 경우에, 의약품을 얻는 제법 또는 그런 제품을 생산하는 제법이나 의약품에 부여된 특허에 대한 공중보건 요구 이익이 L조 613-17에 따라 보건을 책임지는 장관의 요구와 산업재산권을 담당하는 장관의 명령에 의해 직권으로 강제실시를 해야 한다.'


[4] 공공이익

독일 : 특허법(1980 12월 16일 제정), 최근은 1996년 8월 6일과 7월 16일에 개정됨.

13절 1조 : '연방정부가 공공복지의 이익을 위해 발명을 사용하도록 명령하는 경우에 특허권은 아무런 영향을 미칠 수 없다. 연방정부의 안전 이익을 위해, 담당 연방당국에 의하거나 하위당국에 의한 사후지시에 의해서도 발명의 어떠한 연장된 형태의 이용에 대해서도 아무런 영향을 미칠 수 없다.'

24절 1조 : '발명의 상업적 이용에 대한 비배타적 권한이 아래와 같은 (강제실시)조항에 따라 개별적인 경우에서 특허법원에 의해 허여될 수 있다.

(2) 공공이익이 강제실시 허여를 명령하면...'

덴마크 : 합병특허법, No. 366(1998년 6월 9일), 1997년 12월 17일 972법에 의해 개정된 합병법 No. 824(1996년 9월 3일) 참조한 특허법 공표.

47장 : '중요한 공중이익의 요구가 있을 때 다른 사람이 특허로서 갖고 있는 발명을 상업적으로 이용하려는 누구나 그렇게 하기 위해 강제실시를 받을 수 있다.'

오스트리아 : 특허법(1970년 연방법, 1984년 5월 23일 특허법과 특허조약가입법의 개정을 통한 최근의 개정을 함)

36절 3조 : '만약 공공이익에 의해 특허발명에 대한 강제실시가 요구되면, 어떤 개인도 그의 사업에서의 목적을 위해 이런 강제실시를 신청할 수 있다.'




주1) Reichman & Hasenzahl(2002), p. 4

주2) Reichman & Hasenzahl(2002), p. 10

주3) Correa, p. 8, 1999

주4) 트립스와 개발에 대한 UNCTAD-ICTSD전략북 : 트립스협정에 대한 권한과 절차에 대한 가이드, p. 133 ( http://www.ictsd.org/iprsonline/unctadictsd/ResourceBookIndex.htm)

주5) Correa, p. 3, 1999

주6) Correa, p. 3, 1999와 Reichman & Hasenzahl(2002), pp. 4~6을 보라.

주7) 트립스와 개발에 대한 UNCTAD-ICTSD전략북 : 트립스협정에 대한 권한과 절차에 대한 가이드, pp. 125~126 ( http://www.ictsd.org/iprsonline/unctadictsd/ResourceBookIndex.htm)

주8) 31조와 27.1조 사이의 관계에 대한 더 자세한 분석은 트립스와 개발에 대한 UNCTAD-ICTSD전략북 : 트립스협정에 대한 권한과 절차에 대한 가이드과 Correa(1999)를 보라.

주9) Correa, p. 9, 1999