[re] [번역] Part 2. 공중보건지향적 특허법에 대한 법조항모델

Part 2. 공중보건지향적 특허법에 대한 법조항모델



Part 2는 다음과 같이 법조항모델을 보여주고 있다 :

(1) 특허의약품의 병행수입 ;
(2) 특허의 공공적 비상업적 사용 ;
(3) 배타적 특허권의 예외 ; 그리고
(4) 강제실시 ;

이러한 모델조항의 의도는 국내특허법을 어떻게 공중보건지향적 시각에서 만들 것인가에 대한 제안이다. 위의 각 법조항모델에는 4부분으로 된 주석이 따르게 된다.

주석의 첫번째 부분은 모델조항의 목적과 효과에 대해 적었다. 두번째 부분은 법조항 제정에서 중요한 법적 원칙과 이유에 대한 설명이다. 세번째 부분은 어떻게 법조항모델이 관련 트립스 규정의 요구에 순응하게 하는가에 대한 설명이다.

Part 2는 또한 트립스규정에 대한 (서로 다른)해석의 평가와 분석을 제공하고 있다. 또한 트립스협정과 공중보건에 대한 도하선언이 트립스규정을 어떻게 해석하고 실행해야 하는가에 대한 명확한 설명에 대해 논의한 것도 포함하고 있다.

마지막으로 판례법이나 국내법에 규정된 (특히 선진국의 법에서 중점을 두는) 법실행 예를 주석의 4번째 부분으로 제공하고 있다. 이런 법실행 예는 동일하거나 또는 비슷한 접근법으로 이 모델조항에 반영하고 있다.




4장. 병행수입






다른 시장에서 시판중인 의약품의 수입

특허권자는 발명품의 사용에 대해 권한을 받은 어떤 당사자에 의하거나 특허권자에 의해 어떤 나라의 시장에라도 사용된 특허에 해당하는 어떤 제품의 수입 실행이라도 이를 막을 권리를 갖지 못한다.






A. 모델조항의 효과

병행수입은 병행특허 하에 수출국 시장에 합법적으로 나와 있는 특허제품을 특허권자의 동의 없이도 한 나라로 수입해 판매할 수 있는 것이다.(주1) 어떤 의약품은 다른 시장에서 서로 다른가격으로 시판되고 있기때문에, 같은 특허의약품이 싸게 시판되고 있는 나라에서 비싸게 시판되고 있는 나라로 병행수입이 가능한 이유이다.

다음과 같은 어떤 상황에서라도 모델조항은 병행수입을 허락한다 :

(1) 특허권자에 의해 다른 나라 시장에 시판 중인 특허제품의 병행수입 ; 또는
(2) 특허권자의 권한위임자나 (자발적) 실시에 의해 다른 나라 시장에 시판 중인 특허제품의 병행수입 ; 또는
(3) 강제실시에 의해 다른 나라 시장에 시판 중인 특허제품의 병행수입.

국내특허법 내에 이 모델조항을 포함하면 어떤 당사자도 위에 언급된 세 경우에 한 국가로 특허의약품 병행수입과 판매가 가능하게 된다.


B. 목적과 이유

특허는 특허권자가 발명활동에 한정된 기간의 독점권을 주어 특허권자가 특허권 효력이 있는 나라에서 다른 사람들이 특허제품을 제조 판매 수입 사용하는 것을 막을 수 있게 해준다. 그래서 특허는 그 나라에서 특허제품을 제조하고 시판하는 배타적 권리뿐 아니라 특허제품을 그 나라로 수입하는 배타적 권리를 준 것이다.(주2)

하지만 이런 특허권자의 권리는 권리소진의 원리에 의해 제한받는다. 소진의 원리는 특허권자나 다른 권한위임자에 의해 일단 특허제품이 판매되면 시장측면의 그들의 권리는 판매행위에 의해 소진된 것이므로 그들이 이어지는 재판매에 대해서는 막을 수 없다는 것이다. 그러므로 특허권자의 특허제품에 대한 권리는 '소진된 것이다.'

그래서 제품이 시장에 나오는 순간 특허권자는 더 이상 그 제품의 이어지는 순환에 간섭할 수 없다. 특허권자는 그 제품을 만들고 시장에 판매하는 배타적 권리는 갖지만, 그 제품이 일단 시장에 나온 싯점부터는 그 제품에 대한 더 이상의 권리는 갖지 못한다.(주3) 이 소진원리에 의하면, 특허권자나 그 권한위임자가 아닌 다른 당사자도 그 제품이 시판되고 있는 지역에서 특허제품을 수입 하는 것이 가능하다.

병행 수입은 서로 다른 시장에서 의약품 가격이 다르기 때문에 감당가능한 가격의 의약품에 접근을 가능하게 하는 중요한 수단이다. 의약품 가격차이는 그 제품에 대한 경쟁 정도뿐만 아니라 지적재산권법규의 차이나 수입수준과 같은 요소에 기초한 국내시장 상황에 기인하는 것이다. 그 제품에 대한 경쟁이 거의 없거나 특허권자가 그 특정시장에 독점권을 가지고 있다면, 그 제품의 수입수준에 비해 높은 약가를 책정하게 된다. 여러 연구에 의하면 어떤 특허의약품은 선진국보다 그들의 수입수준을 비교해 보았을 때 개발도상국가에서 더 비싸게 시판되고 있는 경우가 있다. 여러 형태의 병행수입을 허용함으로써 각국은 의약품을 좀더 싼 가격으로 얻을 수 있고 '구입 가능성'이 있게 된다.

위에서 언급한 것처럼 모델조항은 세 가지 유형의 특허약의 병행수입을 가능케 해준다. 그것은 :

(1) 특허권자에 의해 시장에 시판 중인 특허의약품 ;
(2) 특허권자의 권한위임자에 의해 시장에 시판 중인 특허의약품 ; 그리고
(3) 강제실시에 의해 시장에 시판 중이거나 생산된 특허의약품.

앞의 두 경우는 문제가 없는데, 강제실시에 의해 시장에 시판 중인 특허의약품의 병행수입 여부에 대해서는 약간의 논란이 있다.

강제실시에 의해 시장에 시판 중이거나 생산된 특허의약품의 경우에는, 특허권자가 시판이나 생산에 대해 동의를 하지 않았으므로 특허권자의 권리가 소진되지않았다고 주장한다. 이런 '동의이론' 주장자들은 이 경우 병행수입이 허용되어서는 안된다고 주장한다.

권리소진과 관련 '보상이론'을 지지하는 반대견해는 강제실시에 의해 시장에 시판 중이거나 생산된 특허의약품에 대한 병행수입은 허용되어야 한다고 주장한다. 보상이론은 특허권자가 생산물에 대한 첫번째 판매나 유통으로 이미 보상이 되었기 때문에 시장에 나온 제품의 재판매나 사용에 대해 특허권자의 동의나 다른 형태의 권한으로 개입할 권리가 없다는 사실을 전제로 한다.(주4)

그러므로 문제는 더 이상 (그 제품의 시판 중에 특허권자의)승인이 아니라 특허권자가 그의 특허사용을 통해 보상을 받았는지 여부이다. 강제실시에 의해 시장에 시판 중이거나 생산된 특허의약품의 경우에, 특허권자는 강제실시자에게서 배상을 받을 수 있다.(강제실시가 시행중인 경우에) 따라서 특허권자는 그의 특허사용에 대한 적절한 보상을 받게되는 것이다.


C. 트립스 순응도

병행수입은 트립스협정에서 허용되어 있다. 트립스협정 6조는 권리소진문제가 분쟁조정의 대상이 아니라고 밝히고 있다. 그러므로 트립스는 각회원국들에게 이 원칙을 그들의 영토내에 어떻게 적용할 것인가를 맡기고 있는 것이다. 세 가지 옵션이 있다(주5) :

1. 회원국들은 국제적 특허권 소진원리를 채택할 수 있다. 국내법에 이 원칙의 채택은 특허권자나 다른 권한위임자에 의해 시판 중인 다른 나라에서 특허제품의 자국 영토로의 수입을 할 수 있도록 누구에게나 허용할 수 있게 한다.

2. 회원국들은 지역적 권리 소진을 채택할 수도 있는데, 이 원리의 채택은 지역무역협정의 다른회원국에서 나온 특허제품의 자국영토로 수입 가능성을 허용하고 있다.

3. 세번째 옵션은 국내 권리 소진 채택이다. 이 원리는 특허권자나 특허권자의 권한위임자에 의해 같은 나라에서 시판 중인 제품에 대해 한나라 안에서 특허의약품의 순환을 제한한다. 이 경우 병행수입은 할 수 없다.

트립스협정과 공중보건에 대한 도하선언을 이끈 협상 동안에 개발도상국가들은 트립스규정 6조에 따라 국제적 특허권 소진원리를 채택할 수 있는 권리를 WTO 회원국이 갖는다는 것을 명백히 하기위해 노력했다. 도하선언은 회원국들의 이런 권리를 재천명했다. 도하선언 5(d)항은 각 회원국들이 '도전없는 이런 소진제도를 채택하는 것은 자유'라고 명시했다. 도하선언에서 명백히 한 것은 국제소진원리를 채택하길 바라는 회원국들에 트립스협정에서 하라는 것과 일치하고 합법적이라고 한번 더 보증을 해준 것이다.(주6)

국내법에 이 원리를 채택하면 다른 나라 시장에 특허제품이 시판되고 있는 곳에서 특허권자의 승인없이도 자국으로 특허의약품 수입을 허용할 수 있게 된다. 트립스협정에 의해 허용되고 도하선언에 의해 재확인된 이런 '융통성'이 자동적으로 국가제도로 해석되는 것이 아님을 언급하는 것은 중요하다. 그러므로 제안된 법적인 특별규정을 국내법에 규정할 필요가 있다.(주7)

병행수입 수단을 광범위하게 사용하길 원하는 나라에게는 이런 효과를 위해 법조항을 명백히 해놓을 필요가 있다. 국내법에 모델조항을 포함하는 것은 국제소진원리를 사용하게 해 줄 것이다.

특허의약품의 수입 전에 특허권자의 '동의 표명' 요구와 같은 병행수입에 대한 불필요한 제한을 피해야 한다. 만일 특허의약품 수입을 위해 특허권자의 동의를 요구한다면, 병행수입의 가능성은 특허권자가 동의해 주는 경우로만 한정될 수 밖에 없다. 대신에 특허권자가 한 국가에 대해 자발적 실시를 한다해도, 특허권자는 그의 실시자가 어떤 국가나 지역으로 수출하는 것을 막을 수 있게 된다.

병행수입은 트립스협정하에 허용된 것이고, 낮은 가격으로 특허의약품이 시판되고 있는 나라에서 그 약을 수입해 올 수 있는 지역에서 공중보건 이익을 실현할 수 있는 중요한 도구로서 좀 더 많은 환자들이 값싼 의약품에 접근할 수 있게 해 주는 것이다.


D. 법 실행 예

비록 가국들에 수입하려는 의약품이나 지적재산권 유형에 제한이 있지만, 병행수입은 많은 선진국이나 개발도상국가에 허용되어 있다. 병행수입은 국제적이나 지역적 권리소진원리의 기초에 의해 허용된다. 병행수입에 대한 법적 기초의 설립은 넓게 소송법에 의해 적용된다 ; 판결은 법규정의 해석을 통해 이루어진다. 하지만 또한 소진의 적절한 원칙을 명쾌하게 밝힌 법규정의 예를 아래에서 볼 수 있다.

유럽연합에서는 우럽고등법원이 전체 유럽과 여러 다른 지적재산권 유형에 지역적 소진에 대한 원칙을 적용했다. 그래서 일단 유럽연합 회원국에 제품이 시판되면 어떤 다른 회원국에서도 재판매가 가능하다.(주8) 이런 병행수입은 유럽연합내 시장분할을 막고 있으며, 그래서 이것을 유럽연합 전체를 하나의 시장으로 촉진하려는 집중화의 일환으로 여기고 있는 것 같다.

다른 나라에서도 특허권소진에 대한 국제적 원리를 인정하고 있다. 일본에서 법원은 한국가에서 시판중인 특허의약품을 일본으로 병행수입하는 것은 일본에서 부여된 특허를 침해하는 것이 아니라는 판결을 내렸다. 게다가 그 법원은 병행수입문제는 각국의 국내정책의 문제라고 판결했다.

미국에서 국제적 소진원리는 상표등록 영역에서 일반적으로 적용되고 있다. 미국법 하에서는 '첫번째 판매'원칙은 그런 제품이 어디에서 첫번째로 만들어지거나 시판되든 권리소유자의 권한에 의해 만들어진 제품을 미국에서 재판매하는 판매업자에 해당한다.

호주나 뉴질랜드에서는 병행수입에 대한 제한이 카피 제품에서 차츰 없어지고 잇다. 비슷하게 말레이지아나 싱가포르에서 또한 병행수입에 대한 제한이 완화되고 있다.(주10)

몇가지 각국의 병행수입에 대한 법규의 예를 아래에 실었다 :

아르헨티나 : 특허법(1995년) No. 24.481

36.c조는 특허에 의해 부여된 권리가 '어느나라에서든 일단 법적으로 시판된 - 트립스협정 파트3의 섹션4에 규정한 합법적이라고 여겨지는 시판 - 특허 제품이나 특허제법으로 얻은 제품을 수입이나 어떤 식으로든 다루는 어떤 사람에게'는 효과가 없다고 규정하고 있다.

남아프리카공화국 : 의약품과 관련 물질 관리법(1965년) No. 101(1997년의 의약품과 관련 물질 관리 개정법의 개정)

1997년의 개정법에 의해 추가된 섹션 15C는 '장관은 공중보건의 보호를 위한 어떤 상황에서 좀 더 감당가능한 가격의 의약품을 공급할 수 있는 조건을 정할 수 있다. 그 특별한 경우는..

(a) 1978년의 특허법(Act No. 57, 1978년)에 포함된 것과 반대되는 어떠한 것에도 불구하고, 정부가 허여한 특허하의 어떤 의약품이 갖는 권리가 의약품소유자나 그(녀)의 동의에 의해 시판된 의약품에 적용되도록 확장되지는 않는다고 정한다 ;

(b) 정부에 이미 등록된 다른 의약품과 같은 소유자의 이름을 갖을 수 있고 같은 품질 기준을 충족하는 조성이 증명된 어떤 의약품이 수입되거나, 묘사된 방법에서 이사회에 의해 승인된 것처럼 원제조자의 어떤 부분에서라도 기원하거나 이미 등록된 의약품의 등록증명서를 소유한 사람이 아닌 다른 사람에 의해 수입된 의약품에 대한 조건을 정한다 ;

(c) b항에서 언급된 의약품의 사용뿐만 아니라 등록절차도 정한다.'

말레이지아 : 특허법(1983년), 2000년에 특허법이 개정.

섹션 58A : 침해되지 않는다고 여겨지는 절차

(1) '이것은 수입이나 도매 소매 또는 사용에서 침해라고 여겨지지 않는 절차다. 그의 면허나 특허소유자의 동의나 조건이나 다른 것들에 의해 생산된

(a) 어떤 의약품이나 ; 또는
(b) 제법특허가 적용된 또는 제법특허를 직접적인 수단으로 하여 얻은 어떤 의약품.

(2) 이 섹션의 대상이 되는 '특허'는 특히 이 법이 허여한 특허에 대한 것과 같은 발명이나 같은 측면에서 말레이지아 이외의 어떤 나라에서 허여된 특허라도 포함한다.'



주1) 한 발명이 여러 다른 나라에서 같은 사람에 의해 등록된 한국가 보다 여러 국가에 의해 특허로 보호될 경우가 있다.

주2) Velasquez & Boulet, p. 22, 1999.

주3) ibid., p. 23

주4) Correa, p. 72, 2000.

주5) Velasquez & Boulet, p. 23, 1999.

주6) Correa, p. 18, 2002.

주7) ibid.

주8) Correa, p. 73, 2000.

주9) ibid., p. 74

주10) 영국의회 통상산업특별위원회 제8 보고서, 1999 을 보라. http://www.parliament.the-stationary-office.co.uk/pa/cm/199899/cmtrind/3...




5장. 공공적 비상업적 사용(정부 사용)







1. 특허발명 사용에 대한 정부권리

a. 공공이익 고려를 우선으로 하는 목적으로, 장관은 정부부처에 의해 권한을 받은 사람이나 어떤 정부 부처가 특허권자의 동의없이 제조, 사용, 수입을 부차적으로 하기 위한 곳에 의약품의 도매나, 제법특허에 의해 얻은 의약품이마 특허의약품의 보관, 수입, 사용, 제조, 판매할 수 있도록 정할 수 있다.

b. 이 장의 목적으로 보면, '공공 이익 고려사항'에는 공중보건, 영양, 농업, 국가 비상사태, 구호, 사회적 서비스, 사회경제적 발전, 국가안전목적 등이 포함되며 이는 제한되어서는 안된다.


2. 정부계약자에 의한 사용

a. 이 장의 목적으로 보면, '정부부처에 의해 권한을 받은 어떤 사람'은 정부부처를 대신하거나 정부부처를 위해서 비상업적 목적의 어떤 활동을 수행하기 위한 공공기관이나 회사, 개인, 계약자, 하위계약자를 포함한 아무나 해당된다는 의미이다.

b. 이 장의 목적으로 보면, '비상업적 목적'은 이익을 목적으로 해서는 안된다는 의미로 이해될 수 있다.

c. 이 장에서의 발명의 사용에 관련된 권한은 발명 사용의 전이나 후에도 주어질 수 있다.


3. 특허권자에 대한 공지

특허연구가 진행중인 경우를 제외하고, 정부가 유효한 특허를 사용중이거나 사용하려하거나 사용했거나 사용하려했을 경우에 정부는 즉시 특허권자에 알려야 한다.


4. 특허권자에 대한 배상

어떤 정부부처나 위의 섹션1에 따라 발명을 사용할 수 있도록 권한을 위임받은 어떤 개인도 배상 가이드라인에 따라 정부사용을 위한 발명의 사용에 대해 적절한 배상을 해야 한다.(주1)


5. 이의제기

a. 특허권자는 법원(이나 이런 이의제기를 청문하기 위해 세운 독립적 행정기구)에 위의 섹션1에 따른 장관의 결정에 대해 이의제기할 자격을 갖는다.(주2)

b. 장관의 결정에 대해 이의제기는 이의제기동안 특허발명의 사용을 일시중지시키거나 지연시킬 수는 없다. 정부부처나 발명사용의 권한을 받은 사람에 대해 특허권자가 할 수 있는 행동은 배상 가이드라인에 따라 결정된 액수의 적정한 보상 회수 뿐이다.






A. 모델조항의 효과

이 모델조항은 관련장관이 정부부처에 의해 권한을 받은 사람이나 어떤 정부 부처가 특허권자의 동의없이 특허를 사용하도록 공공이익 고려를 우선할 근거를 결정할 수 있도록 허락한다. 그러므로 이 규정에 따른 특허사용권은 특허사용이 공공이익 고려의 목적을 요구하는 지역에서 생기는 것이다.

공중이익은 넓게 정의될 수 있다. 모델조항 1b항은 공중보건, 영양, 농업, 국가 비상사태, 구호, 사회적 서비스, 사회경제적 발전, 국가안전목적 등의 이익을 위한 수단과 행동을 포함하는 정의를 사용하고 있다.

이 규정에서 특허사용은 제조, 사용, 제법특허에 의해 얻은 의약품이나 특허의약품의 보관 등을 포함하고 있다.

모델조항 2항은 이 규정하에 특허를 사용할 권한을 받는 사람에는 정부부처를 대신하거나 정부부처를 위해서 특허를 사용하는 경우 정부계약자나 하위계약자를 포함할 수 있음을 제공하고 있다. 특허사용의 또다른 조건으로 트립스협정 31(b)에 사용했던 '공적인 비상업적 사용'에 해당해야 한다. 이 모델조항은 '비상업적 목적'이란 용어를 사용하고 이것을 2b항에 있듯이 정부계약자나 하위계약자에 의한 비상업적 목적의 수행을 위한 활동이란 규정에 정의하고 있다. 이런 규정내에서 공공병원에 대한 의약품공급이나 보조금이 지급되는 가격으로의 의약품 공급 등의 업무가 이루어질 수 있다.

모델규정 2c에서 정부계약자나 하위계약자의 발명 사용에 소급적으로도 권한이 주어질 수 있다 ; 특허사용을 위해 사전에 정부부처의 권한을 얻어야 할 필요가 없다는 의미이다.

이 규정하의 특허사용은 여러조건이 주어진다. 첫번째 조건은 모델조항의 4항에 나타나 있는데 발명을 사용할 수 있도록 권한을 위임받은 어떤 개인이나 정부부처의 특허권자에 대한 적정한 보상이나 배상 지불이다. 배상액은 배상 가이드라인에 따라 결정된다.(배상 가이드라인에 대해 설명은 아래를 보라) 또한 정부부처는 모델조항 3항에 언급되었듯이 특허사용에 대해 사전에 통지할 필요는 없지만 특허사용에 대해 특허권자에게 공지해야 한다.

이 모델규정 5항은 특허권자가 이 규정에 따른 장관의 특허사용 권한위임 결정에 대해 이의제기를 할 수 있도록 이의제기절차를 제공하고 있다. 하지만 이 규정은 권한위임이 일단 시행되면 이의제기가 특허 사용을 일시중지시킬 수는 없다 ; 이는 특허권자가 특허사용에 대한 금지명령을 할 수 있는 권리가 없다는 의미이다.(모델규정 5b항을 보라) 공적인 비상업적 사용에 대해 특허권자가 할 수 있는 행동은 배상 가이드라인에 따라 결정된 특허권자의 '적정한 배상' 회수를 주장하는 것 뿐이다.(모델규정 5b항) 이 모델규정은 법원이나 이런 이의제기를 청문하기 위해 세운 위임받은 독립적 행정기구를 통한 이의제기 절차를 언급하고 있다.


B. 목적과 이유

대부분의 국내특허법에는 정부부처(또는 정부의 권한위임자)가 특허권자의 동의없이 사적인 특허사용을 허락하는 규정을 갖고 있다. 정부에 의한 이런 특허의 사용은 관습법에서 특허하에 유상면허수용권으로 보고 있고, 그래서 특허의 침해로 보고 있지않다.

예로 미국에서는, 발명을 미국이 사용하거나 미국을 위해 제조할 경우 특허권자에 의한 침해책임으로부터 정부나 정부의 계약자를 보호하거나 구제하기위해 28 USC 1498법으로 정부에 의한 특허 '침해'를 통제하고 있다. 이런 법 덕분에 정부는 특허의 권한위임없는 사용에 대해 '합당한 전적인 배상'을 특허권자에 지불하기만 하면 된다. 영국에도 특허의 'Crown use'라는 비슷한 접근법이 적용되는데, 특허권자의 사전동의없이 '국왕에 봉사하기 위한' 특허 사용은 특허 침해에 해당하기 않는 것으로 간주한다.

이런 특허사용은 강제실시와 비슷하지만 일반적으로 강제실시보다도 특허의 비자발적 사용의 권한이 있는 제한도 없고 행정적으로도 간편한 방법이다. 예로 28 USC 1498 하에, 미국정부는 공공사용을 위해 특허를 사용하도록 제3자에게 권한을 주거나 특허를 사용할 수 있다. 이 법하에서 미국은 특허사용이나 저작권의 협상이나 강제실시를 할 필요가 없다.(주4) 특허권자는 배상을 요구할 수 있지만 그 사용을 금지시킬 권리는 없다. 특허권자는 단지 배상만 시도할 수 있다.

이 모델규정에서 '권한을 받은 사람'의 기준은 정부가 정부를 위해서 활동하는 계약자나 하위계약자에게 특허의 강제수용권을 위임할 수 있도록 해주고 있다. 정부에 의해 그렇게 하도록 권한을 받은 어떤 공공기관이나 회사, 개인, 계약자, 하위계약자에 의한 특허와 저작권 사용은 정부사용과 같은 뜻으로 볼 수 있고, 그래서 권한위임자에게 특허침해 소송을 할 수 없다.


C. 트립스 순응도

트립스협정 31조는 강제실시나 정부사용에 대한 특별한 언급없이 '권리소유자의 권한부여없는 다른 사용'을 언급하고 있다. 하지만 이 규정은 '정부를 위해 정부에 의해 사용된' 특허와 공적인 비상업적 상요의 개념을 명백히 언급하고 있다. 트립스협정의 협상과정을 좀 더 검토해보면 31조가 강제실시나 정부사용규정의 형태로 비권한위임적 사용을 허여하려고 제안했다. 협상과정에서 미국협상자는 상대협상자에게 자국법의 광범한 '정부사용'규정과 강제실시는 다른 것이라고 설득하는데 실패했다. 이는 강제실시와 정부사용의 분류를 현재 트립스의 31조에 있는 것처럼 특허의 비권한위임적 사용을 통제하는 단일 조건규정을 두도록 한 (인도로부터의) 제안을 최종적으로 받아들이게 이끌었다.(주5)

많은 나라 특허시스템은 특허사용을 할 수 있는 정부의 권리 형태로 특허의 공적인 비상업적 사용을 제공하고 있다 ; 이는 강제실시가 필요없는 것이다. 이런 경우에 요구되는 것은 정부나 정부부처가 특허권자의 동의가 요구없이도 특허를 사용하도록 결정하는 것이다. 정부의 공적인 비상업적 특허의 사용 권리는 절차상 매우 간단하다. 예로 한가지 중요한 차이는 정부사용하의 특허사용에 대한 어떤 조건의 면제가 있다.(다른면에서 강제실시의 경우에는 적용할 수 있는) 정부나 정부의 권한위임자에 강제실시와 같이 특허권자와의 우선협상에 대한 요구는 정부사용의 경우에는 없다. 31(b)조 하의 특허권자와의 사전 상업적 협상의 필요성 면제는 상당한 수준의 융통성을 제공하였고 시행을 빨리할 수 있게 해준다. 다른 말로 하면 특허사용을 '빠른궤도'에 올리는 것은 구명의약품이 긴급히 필요한 상황에서는 매우 중요하다.

강제실시와 정부사용규정 사이에는 일차적으로 특허사용의 목적과 본질에서 차이가 있다. 강제실시는 민간부분의 상업적 사용도 가능하지만 정부사용에서는 '공적인 비상업적 목적'으로 제한된다.

'공적인 비상업적 사용'은 정부에게 그 정의를 내리는데 상당한 여유를 주는 융통성있는 개념이다. 이 규정에서 '비상업적 사용'은 특허의 '비영리' 목적 사용으로 이해된다. 그러므로 정부계약자가 공공이나 비영리기관에 공급하는 경우는 이익에 기반한 상업적 행위와는 구별이 된다. 31조 규정내에 정부계약자가 정부와의 업무상에서 이익을 얻는 것을 제한하는 규정이 없음으로 특허의약품을 사용하는 최종목적이 상업적이지 않으면 된다는 것으로 볼 수 있다 ; 예로 의약품의 분배가 비영리적 기초로 이루어지면 된다.

정부사용의 한 조건으로(또한 강제실시에 적용할 수 있는) 트립스 31(h)에서 요구하는 특허권자에 대해 '적절한 보상'이나 배상지급을 해야 한다. 배상 결정은 강제실시하에 적용되는 것과 같은 기준에 의해 결정된다.(배상가이드라인에 대해서 9장의 토의를 보라)

특허권자는 특허의 정부 사용에 대해 이의제기를 할 수 있다. 트립스협정 31(i)조는 31조하에 특허사용 권한에 대한 법적 효력을 '법정이나 매우 구별된 행정기구를 통한 독립적 리뷰'를 받을 수 있도록 요구하고 있다. 이는 법적으로나 아니면 '구별된 고위 행정기구'를 통해 이의제기를 청문하는 이의제기과정을 선택하도록 제공하는 것이다.

이의제기요구는 트립스의 44.2항 규정과 함께 읽어야만 한다. 이 규정은 특허침해에 대해 금지명령 사용을 언급하고 있다. 특히 특허권자의 권한부여없는 제3자나 정부의 특허사용의 업급에서, 44.2항은 '회원국이 정부사용에 대한 가능한 구제책을 보상청구로 제한할 수 있게'했다. 그러므로 정부는 강제실시나 정부사용과 관련한 문제에서 특허권자가 금지명령을 쓰려는 권리를 제한할 수 있다. 이런 경우 특허권자의 유일한 권리는 배상 회수 권리 뿐이다.

이의제기와 배상절차 규정을 포함하는 31조 결정의 모든 곳에서 행정적 절차사용을 막는 이의제기와 배상과정의 규정이 하나도 없다.(주7) 트립스협정의 요구는 그 절차가 처음 결정한 정부가구와 다른 독립된 기관에 의해 이의제기가 받아들여지고 증거를 제공하고 청문할 수 있는 기회가 주어지는 등 공정하고 투명하고 받아들여질 만해야 한다는 것이다.(주8) 또한 UNDP는 에서 실행가능한정책으로서 정부사용과 강제실시 규정을 보장하는 규정에서 이 행정적 접근법을 가장 좋은 옵션으로 추천했다.(주9)


D. 법 실행 예

미국에서 정부사용은 특허권자와 협상없이 공공사용을 위해 제3자에게 특허를 사용할 수 있도록 권한을 줄 수 있고 정부가 특허를 사용할 수도 있다. 영국도 국내법으로 특허권자의 동의없이 특허발명을 '사용'할 수 있는 권한 - 다른 경우 특허침해에 해당할 수 있는 - 을 정부부처에 주는 정부사용에 관련한 광범한 권한을 규정하고 있다. 호주 아일랜드 독일 뉴질랜드에서도 공공사용규정이 필리핀이나 말레이지아 싱가포르같은 여러 개발도상국가들이 정한 것과 비슷한 광범위한 권한을 규정하고 있다.

몇 나라의 광범한 정부사용규정의 국내법 예를 아래에 소개한다 :

미국 : 28 USC 1498 (1997)

'미국의 특허로 보호되거나 등록된 발명을 특허권자의 허락없이 정부가 제조하거나 사용하는 경우에 그것으로부터 동일 발명품의 제조나 사용할 수 있는 법적권리를 갖고, 특허권자가 미국의 조치에 대해 할 수 있는 구제책은 미국연방항소법원에서 그들의 합리적이고 정당한 보상을 요구하는 것이다. 합리적이고 정당한 보상에는 전문가와 변호사의 감정에의한 합리적인 비용을 포함하는 소유권자가 그일을 하는데 있어서의 합리적인 비용이 포함된다...

이 항의 목적을 위해, 정부의 동의를 얻거나 권한위임을 받고 정부를 위한 어떤 공공기관이나 회사, 개인이나 계약자, 하위계약자가 미국의 특허로 보호되거나 등록된 발명을 제조하거나 사용하는 것은 미국을 위해 제조하거나 사용하는 것으로 해석한다.'

영국 : 특허법(1977)

55(1)항에 다음과 같이 규정하고 있다.

이법의 어떠한 조항에도 불구하고, 이 항에 따라 왕실을 위한 일일 경우 모든 정부부서나 정부로 부터 권한을 위임받은 사람이 소유자의 동의없이 특허발명과 관련한 영국내에서의 아래의 모든 행위는 할수 있는데 그것은 -

(a) 발명이 제품인 경우는

(ㄱ) 그 제품을 제조하고 수입하고 사용하고 보관하는 것이 부수적으로 이루어지는 곳에서의 그 제품의 제조, 사용, 수입, 보관, 도매, 판매 ; 또는
(ㄴ) 어느 경우든 특별한 약의 공급생산을 위하거나, 어떠한 목적으로나 그것을 저장하거나 저장하도록 제공하거나, 외국의 방어목적으로의 판매나 도매 ;

... 그리고 관련된 특허를 위반하지 않는 세부사항에서의 효력에 따라 이루어진 모든것.

(b) 발명이 제법인 경우에는, 위의 (a)항에서 언급된 어떠한 제법을 이용해 직접적으로 얻은 어떤 제품과 관련한 행위나 그것의 사용을 할 수 있다.

(c) 앞서말한 권리침해없이, 발명을 이용해 직접적으로 얻은 어떤 제품이나 발명이 특별한 의약품인 경우 그 약품을 도매나 소매할 수 있다 ; ...'

오스트리아 : 특허법(1970의 연방법, 특허법과 특허조약가입법의 개정을 통해 1984년 5월 23일 마지막으로 개정되었다.)

29조(수용권에 관해)에 다음과 같이 규정되어 있다 :

'만약 군대나 공중복지나 다른 어떤 어쩔수 없는 연방의 이익때문에 연방정부에 의해 부분적으로나 또는 전적으로 특허를 사용하도록 허여하거나 적용하거나, 공공사용 접근이 가능하게 할 필요가 있을 때 연방정부는 그러한 특허나 부분적으로나 또는 전적으로 발명을 충분한 보상이나 배상지불을 하고 사용할 수 있는 권리를 수용할 수 있다...'

뉴질랜드 : 특허법

55(1)항에 다음과 같이 규정되어 있다. '...어느 정부부처든...왕실을 위해 어던 특허발명이든 판매 실행 사용 제조를 할 수 있고, 이 세부항에 의해 이루어진 그 어느 것도 특허관련 침해에 해당하지 않는다.'

싱가포르 : 특허법 1994 (1994년의 No. 21, 1995년에특허법 개정)

7장 정부 서용을 위한 특허발명 사용

65항에 다음과 같이 규정되어 있다. '...61항에 따라 정부가 권한을 인정한 개인이나 정부부처에 의해 특허에 관련한 시행권한은 정부가 써야 하거나 필요가 있을 어떤 목적에 대해 특허발명을 판매 실행 사용 제조할 권한을 포함한다...

(c) 공적인 비상업적 사용.'


주1) 배상 가이드라인에 대해 9장에 자세히 설명하였다.

주2) 법원이나 행정기구에 의한 이의제기절차는 아래 주석을 보라.

주3) 영국특허법(1977)의 55항을 보라

주4) 28 USC 1498(1997)와 Love(2001)을 보라.

주5) Reichman & Hasenzahl(2002), p. 11

주6) 트립스와 개발에 대한 UNCTAD-ICTSD전략북 : 트립스협정에 대한 권한과 절차에 대한 가이드, p. 132 ( http://www.ictsd.org/iprsonline/unctadictsd/ResourceBookIndex.htm)

주7) Love(2001), para. 17

주8) ibid.

주9) UNDP(2001), p. 107