양,한 전면전 야기시킨 판결.

서울행정법원

제 5 부
판 결

사건 2004구합10715 업무정지처분취소
원고
의료법인 길인의료재단
서울 서초구 잠원동 38-25
대표자 오순근
소송대리인 변호사 신현호
피고
서초구보건소장
소송대리인 변호사 신선길
피고 보조참가인
1. 대한영상의학회
서울 서초구 양재동 121-8
대표자 이사장 허감
2. 허감
서울 서초구 양재동 121-8
변론종결 2004.11.23
판결선고 2004.12.21


주 문

1. 피고가 2004.4.6. 원고에 대하여 한 업무정지 3월의 처분을 취소한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이, 그 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위
가. 원고는 2002.11.1.경부터 자신이 운영하는 기린한방병원에 특수의료장비인 전산화단층촬영장치(Computed Tomography, 이하 CT기기라 한다)를 설치하여 위 병원의 한의사인 김길수로 하여금 위 CT기기를 사용하여 방사선진단행위를 하게 하였고, 김길수는 방사선사로 고용된 박순영으로 하여금 1일 평균 3~4회에 걸쳐 CT 촬영을 하도록 지시하였다.

나. 피고는, 위 병원의 한의사인 김길수가 방사선사로 하여금 위 CT기기로 촬영을 하도록 하고 이를 이용하여 방사선진단행위를 한 것은 원고가 의료인에게 면허된 이외의 의료행위를 하게 한 때에 해당한다는 이유로 2004.4.6. 원고에 대하여 의료법 제25조 제1항, 제51조 제1항 제2호, 제53조의3, 의료관계행정처분규칙 제4조 별표 제2호 나의(2)에 따라 업무정지 3월(2004.4.16.부터 2004.7.15.까지)의 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼없는 사실, 갑1, 을1-1, 2 ,3, 을2-1, 2, 변론 전체의 취지

2. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.

3. 처분의 적법 여부

가. 한의사의 방사선 진단행위가 한의사 면허 외의 행위인지 여부

(1) 한의사의 방사선 진단행위 제한법규의 존재 여부
의료법에 의하면 의사와 한의사는 모두 의료인으로서 의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 하고 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 하고 있으며(제2조), 의사가 되고자 하는 자는 의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사의 학위를 받은 자로서 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 하고 한의사가 되고자 하는 자는 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사의 학위를 받은 자로서 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조)고 규정되어 있다. 그러나 의료법은 의사나 한의사 면허의 범위와 관련하여 의료행위 또는 한방 의료행위의 내용이나 특정한 의료행위의 허용 또는 금지에 대하여 구체적으로 제한하고 있지는 않으며, 의료와 관련된 다른 관계법령을 보더라도 CT기기를 사용한 방사선 진단행위를 특정하여 다른 면허제도를 마련하여 두고 있지는 아니하며, 달리 한의사에 대하여 CT기기의 사용이나 이를 통한 진단행위를 금지하는 규정도 존재하지 아니한다.
다만 CT기기 자체에서 유출되는 방사선으로 인한 위험 또는 CT 촬영의 남용으로 인한 국민건강보험 재정의 악화를 방지할 필요가 있다고 볼 수 있으므로, 의료법 제32조의2 제1항은 진단용 방사선발생장치를 설치·운영하고자 하는 의료기관은 보건복지부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하며, 보건복지부령이 정하는 안전관리기준에 적합하게 설치·운영하여야 한다고 규정하고 있고, 국민건강보험재정건전화특별법 제14조, 제18조, 특수의료장비의설치및운영에관한규칙 제2조 제1항 제1호 나목에 의하면, 의료기관은 CT기기와 같은 특수의료장비를 설치·운영하고자 하는 때에는 보건복지부장관에게 등록하여야 하며, 이에 위반하는 경우 그 장비의 전부 또는 일부의 사용을 제한, 금지하거나 위반된 사항의 시정을 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 의료법 제3조 제2항에 의하면 의료기관에는 한방병원이 포함되어 있지도 않을 뿐만 아니라, 방사선의 위험이나 국민건강보험 재정의 악화 방지를 위해서는 위에서 본 CT기기 설치 시 신고 도는 등록제도와 이를 통한 엄격한 사후 관리를 통하여 제한되어져야 할 뿐, 이를 이유로 한의사에 대하여만 CT기기 사용이 금지되어 있다거나 그 기기의 사용이 한의사 면허에 포함되지 아니한 의료행위에 해당한다고 볼 수는 없다.(다만 특수의료방비의설치및운영에관한규칙 제2조 제2항에 의하면 CT기기와 같은 특수의료장비를 설치·등록하기 위해서는 진단방사선과전문의자격이 있는 의사를 고용하여야 할 필요가 있고, 한방병원에서는 의사의 고용이 금지되어 있으므로(의료법 제30조 제2항) 실질적으로는 한방병원에서의 CT기기 설치가 불가능할 것으로 보인다)

(2) 한의사의 방사선 진단행위가 한의학상 인정되는 의료행위인지 여부
의료법 제12조 제1항에 의하면 의료인이 행하는 의료 등 의료기술의 시행에 대하여는 법령에 특히 규정된 경우를 제외하고는 누구든지 이에 간섭하지 못한다고 규정하고 있으므로, 한의사가 환자의 질병 진단을 위하여 CT기기를 사용하는 것이 한의사 면허에서 면허받은 행위에 포함되는지 제외되는지 여부는 결국 그 CT기기의 사용을 통한 진찰행위가 한방 의료행위, 즉 한방의학상 인정되는 의료행위인지 여부에 의하여 결정되어야 할 것이다.
일반적으로 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 관찰하여 병상과 병명을 규명 판단하는 작용으로 그 진단 방법으로는 문진, 사진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방, 조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다(대법은 2001. 7. 13. 선고 99도2328 판결). 다만 의사가 행하는 의료행위와 한의사가 행하는 한방의료행위는 결국 그 행위의 학문적 기초가 되는 전문지식이 서양에서 도입한 의학인지, 우리의 옛선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학(헌법재판소 1996. 12. 26 선고 93헌바 65 결정 참조)인지 여부에 의하여 구분된다 할 것이고, 그 학문적 기초에 따라 질병에 대한 진찰과 치료행위가 달라진다 할 것이다.
그러나 질병에 대한 병상과 병명을 규명·판단하고 이를 치료하는 행위에 있어서는 의학과 한의학이 서로 다른 학문적 기초를 토대로 이루어 지고 있다 하더라도 그에 앞서 이루어지는 환자의 용태를 관찰하는 진찰의 방법 또는 수단은 의학이나 한의학 모두 인간의 오감을 이용하는 것이어서 여기에 본질적인 차이가 있다고 볼 수는 없다. 즉 한의학에서도 진찰의 방법을 망진(望診), 문진(問診), 문진(聞診), 절진(切診)으로 구분하고 있는데 그 중 망진, 문진(問診), 문진(聞診)은 의학계에서의 사진, 문진, 청진과 동일하다 할 것이다.
CT기기는 인간의 눈으로 직접 볼 수 없는 인체의 내부를 X선과 컴퓨터를 이용해서 인체의 단면을 화상화하여 관찰할 수 있도록 하는 장치인바, 그와 같은 CT기기의 용도나 사용목적에 비추어 보면, 한의사가 환자의 용태를 보다 정확하게 관찰하기 위하여 그 기기를 사용하는 것은 망진의 수단 또는 방법에 해당한다 할 것이고 이를 한의학에서 허용되지 아니하는 것이라고 볼 수는 없다.
오히려 갑3-1 내지 4, 갑4-1, 2, 갑5-1, 2, 갑9, 갑10-1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 현재 여러 한의학과에서도 그와 같은 문명의 이기를 활용하기 위하여 현재 해부학, 해부학실습, 조직학 및 조직학 실습, 병리학, 진단학, 진단방사선학, 임상병리학, 응급의학 등 영상 진단에 필요한 여러 과목을 개설하여 교육하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 의하면 현재의 한의학에서도 CT기기를 사용한 진찰을 학문적으로 인정하고 있다고 할 것이다.

나. 방사선사를 통한 CT기기 촬영이 한의사 면허 외의 의료행위인지 여부

의료기사등에관한법률 제1조는 의료기사를 의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의화학적 검사에 종사하는 자로 규정하고 있다. 이에 의하면 의료기사는 한의사의 지도를 받아 진료 또는 의화학적 검사에 종사할 수 없으므로 만일 방사선사가 한의사의 지도를 받아 CT기기를 촬영하였다면 이는 위 법률 제1조를 위반한 것에 해당하여 위 법률 제22조 제1항 제3호에 의하여 방사선사의 면허자격을 정지시킬 수 있는 사유에 해당한다고 보아야 할 것이다.(위에서 본 바와 같이 한의사의 방사선진단행위를 금지하는 규정이 존재하지 아니할 뿐만 아니라 한의사의 방사선진단행위가 한의학상 인정되는 의료행위에 포함되지 아니한다고 볼 수 없는 이상 의사 또는 치과의사와 같은 조건 아래에서 그 이용을 할 수 있도록 이에 장애가 되는 위 의료기사등에관한법률 제1조와 의료법 제30조 제2항의 개정을 검토하는 것도 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진함을 목적으로 하는 의료법의 입법취지에 보다 부합된다고 보여진다는 점에서 입법론적으로 고려할 만하다고 생각된다. 한의사의 CT기기 등 영상기기의 이용은 진단과정에서의 정확한 진단을 위한 정보의 확대를 의미할 뿐이어서 비록 양의학에서 개발된 기술이라 하더라도 한의사에 의한 이용을 금지하여야 할 합리적인 사유를 발견하기 어렵기 때문이다.)
그러나 위 법률른 의료기사 등의 자격·면허등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 보건 및 의료향상에 이바지하는 것을 목적으로 하므로(위 법률 제1조) 그 적용 대상은 의료기사 등에 국한될 뿐이므로 위 법률에서 의료기사의 정의를 위와 같이 규정하고 있다고 하여 이로써 한의사의 방사선사에 대한 CT 촬영 지시가 금지된다고 볼 수는 없다. 한의사의 지도를 받아 방사선사가 CT기기로 촬용하는 의료행위가 위 조항에 의하여 금지되어 있다고 하더라도 그 금지 의무를 부담하는 주체는 방사선사일뿐 한의사라고는 볼 수 없기 때문이다.
이 사건 처분의 사유는 의료인에게 면허받은 외의 의료행위를 하게 하였다는 데에 있고 의료법에 의하면 의료기사를 의료인에 포함시키고 있지 아니하므로 위 처분사유에서의 의료인은 한의사인 김길수를 말할 뿐 방사선사인 박순영을 말한다고는 볼 수 없다. 허용되지 아니한 의료행위를 한 주체는 결국 방사선사라 할 것인데, 이와 따로 방사선사에게 CT 촬영을 지시한 김길수의 행위가 의료행위 자체에 해당하는지에 관하여 의문이 있을 뿐만 아니라 가사 그와 같이 지시한 행위 자체를 넓은 의미에서 의료행위에 포함시킬 수 있다 하더라도 의료인이 행하는 의료 등 의료기술의 시행에 대하여는 법령에 특히 규정된 경우를 제외하고는 누구든지 이에 간섭하지 못한다고 규정하고 있는 의료법 제12조 제1항의 취지에 비추어 보면 한의사의 의료기사에 대한 지시행위가 법령에 의하여 따로 금지되어 있지 아니한 이상 한의사인 김길수의 방사선사인 박순영에 대한 CT 촬영 지시를 가리켜 면허 이외의 의료행위를 한 때에 해당한다고 볼 수는 없다.

다. 소결
따라서 한의사의 방사선사를 통한 CT기기 사용이 면허받은 이외의 의료행위에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

4. 결론
그렇다면, 원고에게 의료법 제25조 제1항이나 제51조 제1항 제2호에 해당하는 처분 사유가 존재한다고 할 수 없어 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 김창석 (서명)
판사 신봉철 (서명)
판사 김병수 (서명)